Los riesgos de las sentencias manipulativas. ¿De legislador negativo a

A este tipo de sentencias, la doctrina italiana les denomina "manipulativas", y por tales podemos entender:

Otro de los resultados que puede producir la sentencia de los jueces constitucionales es, por una parte, la declaratoria de constitucionalidad parcial de la norma impugnada, y, por la otra, la inconstitucionalidad de porciones o enunciados normativos.

"Aquellas que declaran, explícita o implícitamente, la inconstitucionalidad de parte del contenido normativo derivado de forma conjunta o compleja de una disposición normativa, produciendo el efecto de modificar o innovar dicho contenido normativo".

Legislador positivo o colegislador

En este tipo de sentencias, la persona juzgadora constitucional, al desprender de la norma aquellas porciones que resultan inconstitucionales y dejar las compatibles con la Constitución, prácticamente cambia el sentido de la norma, su redacción y, por consiguiente, el contenido, convirtiéndose de un legislador negativo a uno de carácter positivo o colegislador.

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Un ejemplo de sentencia manipulativa

Recientemente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el amparo en revisión 581/2012, resolvió un asunto en el que se demandó la inconstitucionalidad del artículo 143 del Código Civil de Oaxaca, por considerar que dicho precepto viola el principio de igualdad y genera discriminación hacia las personas del mismo sexo que deciden contraer matrimonio. En este caso se dicta una sentencia manipulativa, puesto que por una parte se armoniza una porción normativa del artículo 143 del Código Civil de Oaxaca, que establece el concepto de matrimonio, y por otra elimina aquellas porciones del precepto que considera inconstitucionales, produciéndose un nuevo enunciado normativo.

El enunciado normativo del referido precepto dispone

"El matrimonio es un contrato civil celebrado entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y proporcionarse ayuda mutua en la vida". Después de las consideraciones y argumentos vertidos en la sentencia, la Corte determina que el precepto anterior debe quedar de la siguiente manera:

"el matrimonio es un contrato civil celebrado entre dos personas para proporcionarse ayuda mutua en la vida".

El legislador negativo o “legislador a secas”

Como se puede advertir, la sentencia manipulativa pretende salvar los enunciados normativos compatibles con la Constitución y elimina aquellos que considera inconstitucionales, pero el resultado que se produce es la generación de una nueva norma jurídica que no fue concebida por el legislador, convirtiéndose la persona juzgadora constitucional en un colegislador o legislador positivo. Este deslizamiento, que ha permitido al legislador negativo asumir la función del legislador a secas, es paradójicamente el resultado final, no necesario, pero posible, de una construcción teórica dominada por la preocupación de mantener la sujeción de la persona juzgadora a la ley.

Existen en la doctrina fuertes críticas al respecto, sobre este tipo de sentencias, que consideran el actuar de la persona juzgadora constitucional como violatorio del principio de división de poderes, que es el fundamento mismo de toda la arquitectura constitucional. Y con ello se ahonda más el debate sobre el carácter contramayoritario de la justicia constitucional.