CONTRATOS TEMA 4 IADECA

CURSO PRÁCTICO DE CONTRATOS PÚBLICOS

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014

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INTRODUCCIÓN

PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN

INCUMPLIMIENTOS

Índice TEMA 4

DEMORA EN LA EJECUCIÓN

DAÑOS EXIGIBLES

EL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA

EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

EL ANUNCIO DE LICITACIÓN

NULIDAD DE LOS CONTRATOS

ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS

RECURSOS

EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

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En este apartado nos centraremos en la parte final del procedimiento. Una vez tenemos claro el apartado de preparación y adjudicación, nos toca centrarnos en los efectos, cumplimientos y extinción del contrato.

En los contratos celebrados por Poderes Adjudicadores no administraciones públicas, es decir de naturaleza privada, la ley de contrato no aplica plenamente como sucedía en la preparación y adjudicación del contrato.

En este caso, tendremos las normas de derecho privado y solo unos artículos de la ley de contratos que introduciremos a continuación.

EL ANUNCIO DE LICITACIÓN

EL ANUNCIO DE LICITACIÓN

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El anuncio de licitación

Todas las cuestiones relacionadas con el contrato deberán publicarse en el perfil del contratante, es una web donde se garantiza la publicidad.

Es obligatorio para muchos de los pasos que llevan la contratación salvo, contratos menores, procedimientos negociados, la tramitación de urgencia, que, por ejemplo, por sus características no llevan o llevarán una publicidad a posteriori.

PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN

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Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas

Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos establecidos, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público (como ya hemos visto), declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.

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Será preceptivo:

El dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos y respecto de los contratos que se indican a continuación

La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista

Las modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros. (Recordamos que las modificaciones no previstas podían llegar hasta el 50%)

Las reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en la responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido, en los casos en que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros. Esta cuantía se podrá rebajar por la normativa de la correspondiente Comunidad Autónoma.

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INCUMPLIMIENTOS

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Cuando existe incumplimientos del contrato debemos actuar como una administración diligente y corregirlos, velando por el correcto cumplimiento del contrato. Lo haremos a través de la imposición de penalidades económicas al contratista. Es por ello que la LCSP recoge:

• Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

• Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

• Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados.

• En este caso de incumplimiento parcial es necesario que las penalidades estén definidas por el pliego de condiciones técnicas particulares.

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INCUMPLIMIENTOS DEMORA EN LA EJECUCIÓN

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El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en la diapositiva anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

Vemos que las penalidades por demoras en la ejecución ya están predefinidas por la Ley pero se podrán incluir otras.

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DAÑOS EXIGIBLES

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En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.

Daños Exigibles

Las penalidades previstas se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

Es importante destacar que las penalidades se hacen efectivas sobre las garantías económicas que tienen que depositar los contratistas, una vez se les adjudica el contrato.

En los contratos salvo el procedimiento abierto supersimplificado y en los contratos menores, se constituirá una garantía del 5% del precio de adjudicación (Garantía definitiva) que responderá de las penalidades, daños, etc.

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Existe otra provisional del 3% del Precio base de licitación (exento en los supuestos anteriores y en el procedimiento abierto simplificado) que responderá de que las empresas que se presenten a las licitaciones se comprometan a llegar a formalizar el contrato en el caso de que le sea adjudicado

Daños Exigibles

Y otra garantía complementaria del 5% del precio ofertado, para cuando existan indicios de que pueda existir una "bajada temeraria" o posible riesgo de no poder ejecutar la prestación, apreciada por la administración.

El licitador que hubiera presentado la mejor oferta deberá acreditar en el plazo de diez días hábiles (de forma genérica) la constitución de la garantía definitiva. De no cumplir este requisito por causas a él imputables, la Administración no efectuará la adjudicación a su favor, imponiéndole las penalidades oportunas (3% del PBL contra la garantía provisional, si se constituye) y pasando al siguiente licitador.

En caso de que se hagan efectivas sobre la garantía definitiva las penalidades o indemnizaciones exigibles al contratista, este deberá reponer o ampliar aquella, en la cuantía que corresponda, en el plazo de quince días desde la ejecución, incurriendo en caso contrario en causa de resolución.

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EL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA

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CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

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Son causas de resolución del contrato:

La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista

La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento

El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista

La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista

La demora en el pago por parte de la Administración

El incumplimiento de la obligación principal del contrato

La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato

Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley

El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos

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En relación con las imposiciones de penalidades, hay que destacar que la LCSP define que:

En caso de que se hagan efectivas sobre la garantía definitiva las penalidades o indemnizaciones exigibles al contratista, este deberá reponer o ampliar aquella, en la cuantía que corresponda, en el plazo de quince días desde la ejecución, incurriendo en caso contrario en causa de resolución.

Así mismo cuando se realicen modificaciones del contrato, se tendrá que modificar correlativamente la garantía constituida.

El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

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NULIDAD DE LOS CONTRATOS

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Cuando se da la causa de nulidad, el acto que ocasiona la nulidad debe considerarse como si nunca se hubiese dictado. Además de eso, la ley de contratos establece que cuando la nulidad se da en algún acto relativo a la preparación o la adjudicación del contrato, el contrato será nulo de pleno derecho.

¿Qué quiere decir? Que la nulidad se extiende a todos y cada uno de los actos del contrato implicando:

Restitución de las cosas o devolución de su valor

Nulidad del contrato

Indemnización por la parte culpable de daños y perjuicios

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Conforme a lo que nos estipula la ley, son causas de nulidad de los contratos públicos:

Las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, los que tengan un contenido imposible etc...)

Falta de los requisitos de aptitud: capacidad de obrar, solvencia o clasificación, falta de habilitación profesional exigible, estar incurso en prohibición de contrata

La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia

La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante , en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135

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Son causas de nulidad de los contratos públicos:

La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:

• Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación y
• o Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.

ES IMPORTANTE QUE SE CUMPLAN DICHOS REQUISITOS, si no, no es nulidad

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Son causas de nulidad de los contratos públicos:

Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso especial en materia de contratación que se hubiera interpuesto.

El incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los contratos basados en un AM o SD celebrados con varios empresarios siempre que dicho incumplimiento hubiera determinado la adjudicación del contrato de que se trate a otro licitador.

El incumplimiento grave de normas de derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública que conllevara que el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista, declarado por el TJUE en un procedimiento con arreglo al artículo 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

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ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS

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Además de las causas de nulidad e igual que en procedimiento administrativo, existen las causas de anulabilidad, que son vicios que no son tan graves como la nulidad, por lo que son vicios subsanables.

Conforme a la ley de contratos, son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

SE INCLUYEN ENTRE LAS CAUSAS DE ANULABILIDAD:

El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205.

Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administració

Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio.

RECURSOS

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A las administraciones públicas, les es de aplicación la Ley de contratos del sector público, la normativa de desarrollo, leyes administrativas, normativa de desarrollo y de manera supletoria el derecho privado.

Este punto es importante para conocer muchos aspectos de la ley pero sobre todo para saber dónde se puede acudir para denunciar o reclamar los actos emanados del órgano de contratación.

Los recursos por excelencia en las administraciones públicas vienen definidos en la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común, pero en dicha ley, viene determinado que el recurso de alzada podrá verse sustituidos por Ley para un sector concreto o determinado, a razón de su especialidad.

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Es el caso del Recurso Especial en Materia de Contratación definido en la Ley de Contratos del Sector Público.

EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

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Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones de poderes adjudicadores que:

a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.

b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos.

c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros.

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Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación

Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

Los acuerdos de adjudicación.

Las modificaciones basadas en el incumplimiento (de los requisitos vistos anteriormente), por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.

Los acuerdos de rescate de concesiones.

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Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.

No se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia.

Contra las actuaciones mencionadas en el presente artículo como susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios.

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Hemos visto en este bloque la importancia de las fases de preparación y adjudicación de los contratos

Cualquier causa de nulidad en estas fases invalida todo nuestro trabajo.

Es importante conocer que el código civil define muchos aspectos relativos a los contratos en el ámbito privado. Se define que en caso de "oscuridad en las cláusulas", es decir, que no esté bien definidas las condiciones o no esté clara su interpretación, la interpretación no podrá ser favorable para el que redactó el contrato.

Y da la casualidad que, en los organismos siempre nosotros los que redactamos los contratos.

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Esperamos que este curso os haya dado una idea aproximada de la ley de contratos y sobre todo, que podamos identificar en qué fase de la contratación estamos para poder orientarnos y consultar nuestras dudas, pues la materia de contratos es mucho más extensa de lo que podemos abarcar en este curso.

En el caso de actuaciones realizadas por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas, aquellas se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela.

Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.

La interposición del recurso especial en materia de contratación tendrá carácter potestativo y será gratuito para los recurrentes

Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes

Este plazo es vital, nos impide formalizar el contrato y vimos que si se incumple causamos la nulidad del contrato.

Serán igualmente recurribles los contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios.

La parte importante de este recurso, que no está acotado a la Administración Pública.

También son objeto del recurso los actos que cumplan ciertas características de los PODERES ADJUDICADORES.

Esta agrupación la definimos en el TEMA 1:

• a) Las Administraciones Públicas.
• b) Las fundaciones públicas.
• c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
• d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil...

Por consiguiente:

Necesitamos que exista un tercero (persona ajena del organismo) que realice una prestación de hacer o entregar a la administración y que medie una prestación económica.

La importancia del anuncio de licitación, anuncio de formalización del contrato y otras publicaciones son tan importantes, que cuando se no se efectúen ciertos trámites pueden dar a la nulidad de los contratos.

En la AGE, la publicidad se hará en el BOE y en contratos SARA, será también necesaria la publicación en el DOUE.

Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

La Administración tendrá las mismas facultades a que se refieren los apartados anteriores respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

INFORMACIÓN

Por consiguiente:

Necesitamos que exista un tercero (persona ajena del organismo) que realice una prestación de hacer o entregar a la administración y que medie una prestación económica.

Serán igualmente recurribles los contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios.

Es importante destacar que nosotros, como administración, no podemos garantizar la rentabilidad de los contratos que se celebran, sin perjuicio de lo que hemos visto ya sobre la revisión del precio o el restablecimiento económico del contrato.

Se conoce como riesgo y ventura al albedrío del contratista a partir del cual, se responsabiliza de las obligaciones del contrato y se lucra de los beneficios independientemente de si le sale rentable el negocio.