Présentation mémoire M2 DPF

Master 2 Droit Penal Financier

SOUTENANCE DE MEMOIRE

"CLAUSES SANCTIONS & TRADE FINANCE : COMPLEXITE ET ENJEUX"

Ludovic Guyot

Tuteur : Eric Matos

13/09/2024

Le commerce guérit des préjugés destructeurs : et c’est presque une règle générale que, partout où il y a des mœurs douces, il y a du commerce ; et que, partout où il y du commerce, il y a des mœurs douces

Montesquieu

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Qu'est ce que les sanctions ?

• Pays
• Gouvernements et les organisations internationales
• Les individus et sociétés
• Les navires et aeronefs
• L'import/export des marchandises

Qui sanctionne ?

Qu'est ce qu'une banque d'investissement ?

La BFI au sein de l'activité bancaire : comité de Bâle II, qui, dans l'Annexe 6 de son rapport « Le nouvel accord de Bâle sur les fonds propres », distingue huit principales activités bancaires :- banque de détail, - banque commerciale, - financement des entreprises, - négociation et vente, paiement et règlements, - fonction d'agent, - gestion d'actifs, - courtage de détail.

Banque de Transactions et du Commerce international (ITB)

Activités de marché (GMD) Global Market

La banque d'investissement (GIB)

La banque de financement (CLF)

Les produits du Trade

Mise en place de la SBLC

Actionnement de la SBLC en cas de défaillance

' les garanties sont par leur nature un engagement distinct des contrats ou conditions pouvant en former la base, et les garants ne sont en aucune façon concernés ni engagés par ces contrats ou conditions, même si la garantie y fait référence ' Règles uniformes CCI

TRADE FINANCE & CONFORMITE

• Best Practices on Trade Based Money Laundering

• Principes du Wolfsberg Group

L'implication de pays ou territoires à haut risque de sanctions

La présence de clauses sanctions

L'identification et l'analyse des contreparties et des parties prenantes

KYC et KYT complet

Red Flags (signaux d'alertes)

Les conséquences directes des sanctions sur les LCs ...

• Une banque peut refuser de :

- Honorer ou négocier une présentation conforme - Renvoyer les documents au présentateur - Rembourser une banque désignée qui avait honoré ou négocié une présentation conforme

• Les règles et les noms de sanctions peuvent être ajoutés après l'émission de la LC, ou pire, après l'expédition ou l'émission des documents
• Une sanction peut s'appliquer à un navire de transport (non nommé dans la LC), qui peut être contracté par le demandeur
• Il existe plusieurs émetteurs de documents, dont les noms ne sont pas mentionnés dans la LC (mais vérifiés par rapport aux sanctions)

• L'émission de documents présentés par un 2ème bénéficiaire n'est pas sous le contrôle du 1er bénéficiaire

Certaines sont problématiques, affectant le caractère indépendant de la LC pour des raisons injustifiables

Suivi par les banques introduisant des clauses de sanctions dans les avis de confirmation de LC

Pour gérer le risque associé, les banques émettrices ont commencé à inclure des clauses sanctions dans leurs LC et SBLC

Exemple de clause sanctions problématique :

"The Issuing Bank reserves the right to withhold payment if it deems, at its discretion, that the payment would contravene any applicable sanction laws, regulations, or its own sanctions policies."

L'IIBLP ne prend pas position sur la question de savoir si un engagement indépendant doit ou non contenir une clause de « sanctions »

+ info

CONSOLIDATED ICC GUIDANCE ON THE USE OF SANCTIONS CLAUSES IN TRADE FINANCE-RELATED INSTRUMENTS SUBJECT TO ICC RULES

Juridictions différentes :

Les transactions internationales couvrent plusieurs juridictions, où une loi de sanction d'un pays peut ne pas être reconnue dans un autre (Ex Venezuela, Cuba).

Les clauses telles que les clause sanctions peuvent aller à l’encontre d'un objectif commercial.

Une sanction, de par sa nature, est une exigence légale obligatoire, qu'elle soit ou non mentionnée dans la LC (ou tout autre engagement)

The Yes Camp

The No Camp

Redondance due à la suprématie juridique des sanctions :

Dans une perspective légale, est-ce utile ?

Kuvera Resources v. JPMorgan Chase Bank

Kuvera Resources Pte Ltd v JPMorgan Chase Bank, NA [2023] SGCA 28

Faits sur Kuvera Resources contre JPMorgan Chase Bank

L'appelante, Kuvera, a avancé des fonds à un vendeur indonésien pour lui permettre d'acheter du charbon pour le revendre à un acheteur tiers (l'« acheteur »). L'acheteur devait payer au moyen de lettres de crédit irrévocables (les « LC ») dans lesquelles Kuvera serait désignée comme bénéficiaire. Les LC ont été émises par une banque de Dubaï et sont expressément soumises aux Règles et pratiques uniformes relatives aux crédits documentaires 600 (les « UCCP600 »).Kuvera a présenté les documents par l'intermédiaire de sa banque présentatrice à la banque désignée en vertu des LC. Cependant, la procédure de contrôle des sanctions de la banque désignée a soulevé des signaux d'alarme sur la propriété syrienne potentielle du navire (l'" Omnia ") sur lequel le charbon avait été expédié.En première instance : Le juge de la Haute Cour a estimé que la clause sanctions autorisait la banque à refuser de payer Kuvera et a rejeté la demande de Kuvera dans son intégralité avec dépens.

En appel : La Cour d'appel a estimé que des clauses telles que la clause de sanctions doivent être interprétées de manière objective et que la charge de la preuve incombait à la JP et non Kuvera. La JPM avait fourni des éléments de preuve indiquant des « signaux d'alerte » que le juge de première instance a considérés comme des éléments de preuve circonstanciels suffisants pour décharger la banque de sa charge de la preuve.

'" [The Nominated Bank] must comply with all sanctions, embargo and other laws and regulations of the U.S. and of other applicable jurisdictions to the extent they do not conflict with such U.S. laws and regulations (“applicable restrictions”). Should documents be presented involving any country, entity, vessel or individual listed in or otherwise subject to any applicable restriction, we shall not be liable for any delay or failure to pay, process or return such documents or for any related disclosure of information." ("Sanctions Clause")'

Conclusion

• Il est fréquent de préconiser l'insertion de clauses sanctions pour se protéger contre le risque futur de sanctions internationales.

• Cependant, il faut reconnaître que cette solution reste une mesurette et expose à une certaine appétence au risque. Les clauses sanctions, bien qu'utiles, ne sont souvent jamais déclenchées, et lorsqu'elles le sont, leur application risque d'être invalidée par les juges

• Cela rappelle que la gestion des risques liés aux sanctions ne peut pas se reposer uniquement sur les protections contractuelles. Il est crucial pour les entreprises de développer des stratégies de conformité complètes .

‘Le commerce, libre en principe, en temps de paix,connait, en temps de guerre ou dans les zones de belligérance, des restrictions particulières ’-GRELON Bernard et GUDIN Charles-Etienne, « Contrats et crise du Golfe », Journal du droit international

QUESTION(S) ?

Résumé des recommandations - Document d'orientation de la CCI : - Éviter les clauses de sanctions qui imposent des restrictions au-delà de ce qui est obligatoire. - Éviter les clauses de sanctions qui compromettent le caractère indépendant des instruments, pour des raisons injustifiables. - Les parties concernées doivent être conscientes des risques respectifs

Union européenne : évolution du nombre de mesures restrictives (préexistantes et nouvelles)

« Toute mesure financière, monétaire ou commerciale, prise par un État isolément ou par plusieurs États collectivement pour exercer des pressions sur un autre État pour lui faire ou l’empêcher de faire certainsactes » Stern.J