derecho sobre las personas mayores. derecho sustantivo
VIRGINIA MIRANZO GAMBÍN. TITULAR DEL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 6 DE ELCHE. ESPECIALIZADO EN FAMILIA Y DISCAPACIDAD.
REFORMA PROFUNDA DE TODO EL SISTEMA
LEY 8/21. MEDIAS DE APOYO.
- ELIMINA EL CONCEPTO DE INCAPACITACIÓN
- ELIMINA LAS INSTITUCIONES TUTELARES CLÁSICAS.
( Mismos nombres para instituciones nuevas. Error.)
- HA GENERADO UN GRAN CAOS Y MUCHAS CRÍTICAS DESDE MUCHOS SECTORES.
- LEY NECESARIA Y ACERTADA PARA ADAPTAR NUESTRA NORMATIVA A LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y PARA DAR UNA MEJOR RESPUESTA A LAS NECESIDADES DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
NUEVAS MEDIDAS DE APOYO
1º.- MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS ESTABLECIDAS POR EL INTERESADO2º.- GUARDA DE HECHO. FIGURA ESTRELLA DE LA LEY. 3º.-MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO: CURATELA O DEFENSOR JUDICIAL.
Info
Se trata de un orden de prelación. No son alternativas, son subsidiarias.
Art. 255 Ccivil: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.
1.- MEDIDAS VOLUNTARIAS
(ART. 254 A 262 DEL CC)
· LA PERSONA DISEÑA SUS PROPIAS MEDIDAS DE APOYO. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA. INTERVENCIÓN DE NOTARIO.
· POCO UTILIZDAS. DEBERÍA USARSE MÁS.
·ANTES DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - PREVENTIVOS - CLAUSULA SUBSISTENCIA - CONCURRIENDO DISCAPACIDAD
1.- MEDIDAS VOLUNTARIAS
CONTENIDO
- ACTOS PARA LOS QUE REQUIERE APOYO. SI ES GENERAL SUBSIDIARIAMENTE NORMAS CURATELA.
- PERSONA O PERSONAS QUE DEBEN PRESTARLO.
- EN CASO DE SER PREVENTIVO: SUPUESTOS EN QUE ENTRA EN VIGOR Y FORMA DE ACREDITARLO.
- SALVAGUARDAS. RENDICIÓN DE CUENTAS U OTRAS F´ÓRMULAS.
- EL NOTARIO DEBE REMITIRLAS AL RC PARA SU INSCRIPCIÓN.
- PUEDEN MODIFICARSE EN CUALQUIER MOMENTO. PUEDE SOLICITARSE AL JUEZ QUE SE DEJEN SIN EFECTO.
2.- GUARDA DE HECHO
· FIGURA ESTRELLA DE LA NUEVA LEY:
· NO SON FRECUENTES LAS MEDIDAS VOLUNTARIAS
· REALIDAD SOCIAL EVIDENCIA QUE SUELE EXISTIR EN EL ENTORNO UNO O VARIOS GUARDADORES DE HECHO
NUEVA CONFIGURACIÓN GUARDA HECHO
En la Exposición de Motivos de la Ley 8/21 se indica que la guarda de hecho había sido «entendida tradicionalmente como una situación fáctica y de carácter provisional», debiendo ahora «convertirse en una verdadera guarda de derecho, otorgándole la categoría de institución jurídica de apoyo».
- FIGURA DE DERECHO
- NO REQUERE PRONUNCIAMIENTO
- CONFIANZA
- DESJUDICIALIZACIÓN
- ERA UNA FIGURA EN PRECARIO
- NECESIDAD DE REGULARIZAR. TRANSITORIA
- DESCONFIANZA
- JUDICIALIZACIÓN
CUATRO CUESTIONES CLAVES DE LA GUARDA DE HECHO
- CUÁNDO PODEMOS ENTENDER QUE EXISTE UNA GUARDA DE HECHO EFICAZ Y SUFICIENTE
- COMO SE PUEDE ACREDITAR GUARDA DE HECHO
- QUE FUNCIONES PUEDE REALIZAR EL GUARDADOR DE HECHO
- ES POSIBLE ADOPTAR MEDIDAS DE SALVAGUARDA EN RELACIÓN A LA GUARDA DE HECHO
GUARDA DE HECHO EFICAZ Y SUFICIENTE
Conclusiones del Grupo de trabajo del CGPJ sobre el nuevo sistema de provisión judicial de apoyos a personas con discapacidad y su aplicación transitoria (julio de 2022):
• “La guarda de hecho se podrá entender «no adecuada» cuando existan conflictos de intereses reiterados, conflictos de índole personal, abusos del guardador de hecho o influencia indebida del mismo sobre la persona con discapacidad. • La guarda de hecho se podrá entender «no suficiente» cuando, por las circunstancias de la persona con discapacidad, se advierta que va a ser necesaria la solicitud de autorizaciones judiciales por el guardador, para actuar en representación de la persona con discapacidad de forma reiterada, y por ello deberá acudir de modo reiterado al juzgado (p. e. en caso de patrimonio que por su entidad o cantidad implica una administración superior a la entendida ordinaria).
1.- PERSONAS CON GRAN AFECTACIÓN
- HAY DUALIDAD DE POSTURAS. A)NO ES POSIBLE - STS nº 589/2021 de 08 de septiembre - Sentencia AP Leon 8 de febrero de 2023. Enfermedad Alzheimer. No suficiente B) SI ES POSIBLE- STS 66/23 de 23 de enero, señala que en el nuevo regimen, con independencia del grado de discapacidad, las medidas de apoyo judiciales son subsidiarias.- Sentencia AP de A Corña de 31 de enero de 2023. Se basa en que los guardadores de hecho estaban gestionando patrimonio y sanidad sin dificultades.
1.- PERSONAS CON GRAN AFECTACIÓN
B) SI ES POSIBLE- Responde al espíritu de subsidiariedad de la ley- Es un error vincular el grado de afectación a la naturaleza de la medida- La pregunta debe ser: existen problemas en el día a día, hay actos que requieran represantación y excedan de los que el GH puede realizar al amparo del 264 del CC Y no esten incluidos en el 287 del CC. - Si la respuesta es si La GH es insuficiente. - Si la respuesta es no La GH es una medida suficiente.
2.- CONFLICTO GH Y RESTO DE FAMILIARES
- ES DÍFICIL EN ESTOS CASOS CONSIDERAR QUE HAY UNA GH SUFICIENTE Y EFICAZ - NINGUNO DE LOS FAMILIARES TIENE TÍTULO Y ELLO VA A DIFICULTAR LA CORRECTA GESTIÓN DE LOS INTERESES DEL DISCAPAZ - EXCEPCIONALMENTE PODRÍA LLEGAR A SER SUFICIENTE ADOPTANDO MEDIDAS DE SALVAGUARDA. RENDICIÓN DE CUENTAS
SAP de Cantabria sección 2 del 05 de octubre de 2022, afirma la insuficiencia de la GH cuando existe conflicto:
Es supuesto de hecho era un sobrino, que había venido gestionando los asuntos de su tío de forma que este estaba debidamente atendido, y se obtenía de su patrimonio un rendimiento adecuado, pero la actuación del sobrino generaba conflictos familiares, en concreto ejercito una acción de desahucio frente a la hermana del discapaz por falta de pago, y ello genero un conflicto familiar que no redunda en beneficio del discapaz.
3.- TENDENCIA AL DERROCHE PATRIMONIAL
- EN LOS CASO EN QUE LA PERSONA SUELA PEDIR PRÉSTAMOS O MALGASTAR PATRIMONIO PUEDE SER INSUFICIENTE - EXISTE POSIBILIDAD DE ANOTAR EN EL RC, (ART 40 DEL CC), PERO ES INSUFICIENTE. - DÍFICIL ANULAR LAS DISPOSICIONES PATRIMONIAL
SAP de Barcelona Sección 18 del 14 de septiembre de 2022 ratifica la medida judicial de apoyo de nombramiento del asistente con funciones representativas del patrimonio en un caso de una persona que “presenta una gestión económica muy deficiente, no tiene conciencia del dinero que gasta, tiende a realizar prestamos que no puede asumir” y que “tiene una tendencia impulsiva al derroche”. En la misma línea, la SAP de Madrid Sección 22ª de 25 octubre 2021 estableció la curatela asistencial de una persona que padecía un trastorno psicótico no especificado y rasgos paranoides de personalidad, que no tenía «conciencia de enfermedad», por lo que no seguía el tratamiento psicofarmacológico pautado, y, «al no tener conocimiento cierto de la realidad tampoco lo tiene sobre su economía»: en el informe forense de primera instancia se dice que «gastó 20.000 euros en el día a día» y que «puede gastar en un día la mayor parte de la pensión confiando en las ayudas que recibe de su familia».
CÓMO ACREDITAR GUARDA DE HECHO
- SON MUCHAS LAS OCOSIONES EN LAS QUE EL GUARDADOR DE HECHO TENDRÁ QUE ACREDITAR SU CONDICIÓN • Cuando tenga que actuar ante una entidad bancaria, un compañía electrica, una comunidad de propietarios en general cuando tenga que realizar gestiones ordinarias en beneficio del discapaz. • También cuando tenga que acudir a un juzgado a solicitar alguna autorización para realizar alguna función representativa. Actos del art. 287 del C. - PROBLEMA: LA LEY NO PREVE MEDIOS PARA ACREDITAR LA CONDICIÓN DE GUARDADOR DE HECHO. PRINCIPAL DIFICULTAD PARA LA EFECTIVIDAD DE LA FIGURA. Soluciones.- - Acudir al juzgado para que se reconozca la GH. Error. - Anotación en el RCivil. Art. 40.9 LRC. Simple valor de presunción ¿como logramos esta anotación? - En la práctica por distintos sectores se esta intentando concretar como acreditar. Grupo de expertos del CGPJ, Administraciones públicas, Juntas de Fiscales. - MUY RELEVANTE EL PROTOCOLO FIRMADO ENTRE FGE Y ENTIDADES BANCARIAS de 19 de julio de 2023.
AJPI núm. 3 de Córdoba 8/2022 de 11 de enero de 2022 (procedimiento de jurisdicción voluntaria genérico núm. 1641/2921) o AJPI núm. 5 de Córdoba 81/2022 de 7 de febrero de 2022.
COMO ACREDITAR GUARDA DE HECHO
- Conclusiones del Grupo de Trabajo del CGPJ : 1.- Si son familiares cercanos, libro de familia. 2.- Informes sociales, sanitarios, administrativos, modelos de declaración responsable de guarda de hecho elaborados por la Administración para cursar peticiones de reconocimiento de situaciones de dependencia. 3.- Empadronamiento. 4.- Informes policiales. 5.- Si la persona se encuentra ingresada en una residencia, mediante informe residencial 6.-Informes vecinales. 7.- Testificales 8.-En algunos supuestos, mediante acta de notoriedad. 9.- En algunos casos también podrá desprenderse la existencia de una guarda de hecho del decreto del Ministerio Fiscal de archivo de unas diligencias pre procesales. 10.- Resoluciones de archivo en procedimientos de revisión de la DT5ª, por entender adecuada y suficiente la guarda de hecho. AUTOS ARCHIVO EXPEDIENTE MEDIDAS APOYO.
COMO ACREDITAR GUARDA DE HECHO
- DOCUMENTO INTERPRETRATIVO DEL CONVENIO MARCO ENTRE LA FGE Y LAS ENTIDADES BANCARIA :1. VOLUNTAD CONCORDANTE DEL GUARDADOR Y GUARDADO. 2.- testimonio de su entorno familiar y social. 3.- el libro de familia; el historial de certificados de empadronamiento y de convivencia. 4.- informes de servicios sociales. 5.- Informes de servicios públicos de salud y otros servicios público. 6.- las actas de notoriedad en cuanto dan fe de los elementos esenciales de la guarda, es decir, la discapacidad que requiere el apoyo, el vínculo entre las partes y la suficiencia y adecuación de la propia guarda. 7.- de forma incidental, pueda constatarse la existencia de una guarda de hecho suficiente y adecuada en resoluciones de las fiscalías o de los órganos judiciales. 8.- DECLARACIÓN RESPONSABLE ANTE LA ENTIDAD BANCARIA.
CÓMO ACREDITAR GUARDA DE HECHO
- Consulta INSS 30 noviembre 2021, En relación a la competencia para solicitar y percibir prestaciones del sistema de la Seguridad Social cuando los beneficiarios de las mismas son personas mayores de edad con discapacidad, ha afirmado que:“el guardador de hecho puede solicitar la prestación económica de Seguridad Social en favor de la persona con discapacidad, sin requerirse para ello autorización judicial, ingresándose la pensión en la cuenta bancaria de la persona con discapacidad (…). La condición de guardador de hecho puede acreditarse mediante libro de familia (que acredite, en su caso, la relación de parentesco que mantienen el guardador y la persona con discapacidad), certificado de empadronamiento o documentación que acredite convivencia, así como aquellos documentos de los que se desprenda claramente dicha condición”. - es algo general, pero claramente reconoce al gh la facultad de solicitar prestacioenes ecónomicas y fija algunos medios que permiten acreditar la condición de gh sin necesidad de una resolución judicial.
LA REALIDAD ES QUE SE ESTAN INSTANDO PROCESOS DE MEDIDAS DE APOYO ANTE LAS DIFICULTADES DE LOS GH PARA ACREDITAR SU CONDICIÓN
- SE ESTA TRAMITANDO EL EXPEDIENTE
- SE VALORA SI LA PERSONA NECESITA APOYO
- EN CASO DE EXISTIR UNA GH EFICAZ Y SUFICIENTE SE DICTA AUTO NO ADOPTANDO MEDIDAS DE APOYO. SE CONSTATA NO SE CONSTITUYE.
- SE PONE EL NOMBRE DEL GUARDADOR/A/S DE HECHO
- SE ENUNCIAN LAS FUNCIONES QUE EN VIRTUD DE LA LEY EL GUARDADOR DE HECHO PUEDE REALIZAR.
- SE ENUNCIAN LA ACTUACIONES QUE PRECISAN AUTORIZACIÓN JUDICIAL.
LABOR DIDACTICA
FACULTADES DEL GUARDADOR DE HECHO
- FACULTADES REPRESENTATIVAS
- POR CONCESIÓN LEGAL. SIN INTERVENCIÓN JUDIACIAL. ART. 264 IN FINE CC.
- CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL. ART 264.2 CC
- ACTOS QUE EXCEDEN DE LO ORDINARIO
- ACTOS DEL ART 287 CC
FACULTADES ASISTENCIALES
- REGLA GENERAL: NO ASUME REPRESENTACIÓN. Actúa el discapaz con el acompañamiento GH. - Administración ordinaria de su patrimonio sin actuar en su representación. Acompañamiento al banco. Sacar dinero por mandato del guardado, etc... - Acompañamiento al médico, supervisión toma de medicación - Hacerle la compra, cocinar, ayudar con funciones domésticas - Velar por que reciba información de forma adecuada
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH. SIN AUTORIZCIÓN JUDICIAL
“No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.”
PRECEPTO POCO CLARO. REQUIERE CONCRECCIÓN
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH, SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL
“Conclusiones de las Jornadas de Fiscales especialistas de las secciones de atención a personas con discapacidad y mayores”, celebradas en Madrid los días 27 y 28 de septiembre de 2021:
- Solicitar y percibir prestaciones del sistema de Seguridad social, para ingreso en la cuenta bancaria de la que es titular la persona con discapacidad (Véase Consulta INSS de 30 de noviembre de 2021 antes citada).
- Peticiones de recursos sociales, pensiones, plazas residenciales, centros de día, ayuda a domicilio, matriculaciones en centros de educación o formación profesional.
- En el ámbito de la salud el guardador de hecho se encuentra asimilado al “cuidador principal”, “allegado” o “persona vinculada por razones familiares o de hecho” (arts. 5.3 y 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre)
- Las peticiones de auxilio a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado por parte de guardadores de hecho ante agitaciones, incidentes, altercados familiares de la persona con discapacidad o trastorno mental tienen amparo en el marco del art. 11.1 LO 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
- Solicitudes en orden al reconocimiento del grado de discapacidad.
- En principio, el art. 264 Ccivil debería permitir al guardador de hecho realizar gestiones bancarias de escasa entidad económica, como retirar cantidades pequeñas o que respondan al histórico de la cuenta. MUCHOS PROBLEMAS.
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH, SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL
“DOCUMENTO INTERPRETATIVO DEL CONVENIO MARCO ENTRE LA FGE Y LAS ENTIDADES BANCARIAS:
“ESCASA RELEVANCIA ECONÓMICA": . INGRESOS Y GASTOS ORDINARIOS. LUZ, AGUA, TRATAMIENTOS, ETC.. . GASTOS EXTRAORDINARIOS PERO VINCULADOS CLARAMENTE A SUS NECESIDADES. . LOS FINALISTAS. POCOS PROBLEMAS. FACTURAS. DOMICILIACIONES. . LAS DISPOSICIONES DE EFECTIVO NO FINALISTAS MÁS PROBLEMAS. SE HA FIJADO COMO CRITERIO ORIENTADOR los índices estadísticos oficiales relativos a gasto medio por persona y/u hogar que periódicamente publica el Instituto Nacional de Estadística. AÑo 2023: CV: gasto anual 12.971€.
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH. CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL
- A) ACTUACIONES QUE EXCEDAN DE LO ORDINARIO. ART. 264. 2 CC “Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.
- PROCEDIMIENTO DE JV ART. 52.3 LJV. SE DEBE ACREDITAR NECESIDAD DE APOYO. GH Y BENEFICIO
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH. CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL
- B) ACTUACIONES DE 287 DEL CC.
1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.
2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.
3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH. CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL
- B) ACTUACIONES DE 287 DEL CC.
5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.
6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.
7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.
8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.
9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.
- LA MAYORIA TIENE REGULADO UN PROCEDIMIENTO ESPECIFICO DE AUTORIZACIÓN EN LA LJV. SI NO PROCEDIMIENTO GENERAL DEL ART. 52.3 LJV
SALVAGUARDAS DE LA GUARDA DE HECHO
- EXISTE LA POSIBILIDAD DE FIJAR MEDIDAS DE CONTROL
265 CCivil preceptúa que: "A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias.
Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento".
- CUANDO SE FIJAN SALVAGUADAS
- Si se aprecian insuficiencias en su ejercicio que no lleguen a motivar un complemento o sustitución. Dudas sobre su gestión futura. Centro día. Dación de cuenta.
- Si se aprecian conflictos en torno al ejercicio de la guarda que no afecten o perjudiquen al desenvolvimiento diario de la vida de una persona con discapacidad. Ejemplo hermano que no se fía de la gestión pero no interfiere en la actuación. Rendición de cuentas.
SALVAGUARDAS DE LA GUARDA DE HECHO
- LE RESULTAN DE APLICACIÓN LAS PROHIBICIONES DEL ART 251 CC. NO PUEDEN:
• Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes• Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses; • Adquirir a título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.
ES UN MEDIDA DE APOYO SEGURA Y EFICAZ. RESPETUOSA CON LA PERSONA Y SUS NECESIDADES
3.- MEDIDAS JUDICIALES
· CURATELA. REPRESENTATIVA/ASISTENCIAL
· CONCEPTO. INDIVUDUALIZACIÓN
· CARGO DE CURADOR
· EJERCICIO DE LA CURATELA
· SALVAGUARDAS CURATELA
· DEFENSOR JUDIAL
CONCEPTO DE CURATELA
Art 250 del CC “La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo”
- EL CÓDIGO CIVIL. CONCEPTO ABIERTO
- NECESIDAD DE INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA MEDIDA.
- NECESIDAD DE APOYO PERMANENTE
INDIVIDUALIZACIÓN CURATELA
Art. 269 CC. La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.
Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.
Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación
- ES LA LABOR MÁS COMPLICADA DE LA NUEVA LEY
- HAY QUE HACER UN TRAJE A MEDEIDA
- CADA CURATELA ES DISTINTA Y HABRÁ QUE ATENDER A LA RESULUCIÓN JUDICIAL.
CURATELA REPRESENTATIVA VS CURATELA ASISTENCIAL
REPRESENTATIVA
ASISTENCIAL
- REGLA GENERAL
- DISCUSIÓN DE LA NATURALEZA. MERO ACOMPAÑAMIENTO O COMPLETO DE LA VOLUNTAD
- MAYORÍA ACOMPAÑAMIENTO
- LA RESOLUCIÓN DEBE CONCRETARLO EXPRESAMENTE PARA EVITAR CONFLICTO.
- EXCEPCONAL
- ACTÚA EN REPRESENTACIÓN DEL DISCAPAZ
- DEBE ACTUAR TENIENDO EN CUENTA LA VOLUNTAD, PREFERENCIAS Y DESEOS.
- ANALISIS TRAYECTORÍA VITAL
INDIVIDUALIZACIÓN CURATELA. CRITERIOS DADOS POR EL TS
- TENER EN CUENTA ART. 268 DEL CC
- NECESIDAD / PROPORCIONALIDAD
- MÁXIMA AUTÓNOMÍA POSIBLE
- ATENDER A LA VOLUNTAD Y DESEOS. NO IMPLICA RESPETAR EN TODO CASO. STS 2021 DIOGENES.
- MEDIDAS ASISTENCIALES QUE FACILITEN QUE LA PERSONA TOME SUS PROPIAS DECISIONES
- NO BASTA MENCIONAR DIAGNÓSTICO CLÍNICO
- IMPORTANCIA DE LOS INFORMES SOCIALES. VINCULACIÓN DIAGNOSTICO CON FUNCIONALIDAD.
DESIGNACIÓN CURADOR
- ELECCIÓN POR LA PROPIA PERSONA
- DESIGNACIÓN JUDICIAL
- REQUISITOS LEGALES
- PROHIBICIONES ABSOLUTAS
- PROHIBICIONES RELATIVAS
- ORDEN DE PRELACIÓN
ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
- ESCRITURA PÚBLICA. POCO FRECUENTE
- DESIGNAR A UNA PERSONA O EXCLUIR. PONER NORMAS.
- VINCULAN AL JUEZ. SOLO POR RESOLUCIÓN MOTIVADA PUEDE NO CUMPLIR
- CAUSAS DESCONOCIDAS
- ALTERACIÓN CIRCUSTANCIAS
- ENCOMENDAR A OTRO LA ELECCIÓN ENTRE VARIOS DESIGNADOS
FALTA ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
REQUISITOS GENERALES
- CUALQUIER PERSONA MAYOR DE EDAD QUE A JUICIO DEL JUEZ SEA APTA
- FUNDACIONES Y PERSONAS JURIDICAS :
- PÚBLICAS O PRIVADAS
- SIN ÁNIMO DE LUCRO
- FINES: PROMOCIÓN AUTONOMÍA Y ASISTENCIA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
LIMITE DEL 250CC: NO PUEDEN SER CURADORES QUIENES EN VIRTUD DE RELACIÓN CONTRACTUAL PRESETEN SERVICIOS ASISTENCIALES, RESIDENCIALES O DE NATURALEZA ANÁLOGA. NO DIRECTORES DE RESIDENCIAS. NO FUNDACIONES QUE TENGAN RESIDENCIAS
FALTA ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
PROHIBICIONES ABSOLUTAS
1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo. 2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección. 3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.
FALTA ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
PROHIBICIONES RELATIVAS
1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela. 2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo. 3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal. 4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.
FALTA ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
ORDEN PRELACIÓN
- CÓNYUGE O PERSONA EN SITUACIÓN DE HECHO ASIMILABLE. CONVIVENCIA.
- HIJO O DESCENDIENTES. PREFERENCIA AL QUE CONVIVA
- PROGENITOR O ASCENDIENTE. PREFERENCIA AL QUE CONVIVA
- PERSONAS QUE EL CÓNYUGE/PAREJA/PROGENITORES HUBIERAN DESIGNADO EN TESTAMENTO O DOCUMENTO PÚBLICO
- A QUIEN ESTUVIERA ACTUANDO COMO GUARDADOR DE HECHO
- HERMANO, PARIENTE O ALLEGADO QUE CONVIVA
- PERSONA JURÍDICA
SE PUEDE ALTERAR EL ORDEN
EJERCICIO DE LA CURATELA
1. HABRÁ QUE TENER MUY PRESENTE QUE ESTABLECE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL 2.DEBE TOMAR POSESISÓN ANTE EL LAJ Y SE INSCRIBE EN EL REGISTRO CIVIL 3. ESTA OBLIGADO A MANTENER CONTACTO PERSONAL CON LA PERSONA 4. RESPETO A SU VOLUNTAD, DESEOS Y PREFERENCIAS 5. INCENTIVARÁ QUE LA PERSONA PUEDA TOMAR SUS PROPIAS DECISIONES Y FOMENTARÁ UNA MAYOR AUTONOMÍA PARA QUE EN UN FUTURO NECESITE MENOS MEDIDAS DE APOYO 6.- EN TODO CASO NECESITARÁ AUTORIZACIÓN PARA TODOS LOS ACTOS DEL ART. 287 DEL CC Y PARA EL INGRESO EN CENTRO RESIDENCIAL.
“Actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales”
287.1
ÁMBITO PERSONAL
- NO PUEDE REPRESENTAR EN ACTOS PERSONALISIMOS
- MATRIMONIO. NO CABE REPRESENTACIÓN
SOLO PUEDE HACERLO LA PERSONA CON DISCAPACIDAD PREVIO DICTAMEN MÉDICO
- DIVORCIO O SEPARACIÓN. SI CABE. STC 18.12.2000
- TESTAMENTO. DESHEREDACIÓN. NO CABE
“Actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales”
287.1
ÁMBITO SANITARIO
- SI EL SUJETO NO PUEDE EXPRESAR SU VOLUNTAD, SERÍA POSIBLE OTORGAR CONSENTIMIENTO POR EL REPRESENTANTE DESIGNADO. NO CONSIDERO QUE DEBA RECABAR AUTORIZACIÓN JUDICIAL PORQUE YA LE HA AUTORIZADO LA PERSONA.
- DOCUMENTO DE INSTRUCCIONES PREVIAS
- NOMBRADO REPRESENTANTE
SALVAGUARDAS DE LA CURATELA
- EL JUEZ PUEDE ESTABLECER SALVAGUARDAS PARA GARANTIZAR QUE SE RESPETE LA VOLUNTAD DE LA PERSONA Y PARA EVITAR ABUSOS Y CONFLICTOS DE INTERESES. ART. 270 CC
- PUEDEN FIJARSE EN LA MISMA RESOLUCIÓN O EN OTRAS POSTERIORES SI SE APRECIA UN RIESGO DESPUES DE DICTADA LA RESOLUCIÓN.
¿QUÉ MEDIDAS ?
- CURADOR REPRESENTATIVO INVENTARIO EN 60 DIAS
- RENDICIÓN DE CUENTAS
- EN TODO CASO AL CESAR
- NO NECESARIO TODOS LOS AÑOS
DEFENSOR JUDICIAL
- DEFENSOR JUDICIAL COMO COMPLEMENTO CAPACIDAD PROCESAL. LAJ
- DEFENSOR JUDICIAL COMO MEDIDA DE APOYO OCASIONAL y COMO MEDIDA CAUTELAR. JUEZ
- DEFENSOR JUDICIAL. LAJ
- Por imposibilidad de la persona que debe prestar apoyo
- Por conflicto de intereses
- Durante la tramitación de la excusa presentada por el curador
CONFUSIÓN
gracias por su atención
vl.miranzo@poderjudicial.es
EVOLUCIÓN STS
La STS 66/2023, de 23 de enero, en la que el TS entendió que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial. En los últimos pronunciamientos del TS sobre guarda: STS nº 1443 y 1444, de 20 octubre 2023, considera que si el guardador de hecho manifiesta dificultades, es motivo para fijar una medida judicial de apoyo.
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
medidas sustantivas de apoyo ley 8/21
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derecho sobre las personas mayores. derecho sustantivo
VIRGINIA MIRANZO GAMBÍN. TITULAR DEL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 6 DE ELCHE. ESPECIALIZADO EN FAMILIA Y DISCAPACIDAD.
REFORMA PROFUNDA DE TODO EL SISTEMA
LEY 8/21. MEDIAS DE APOYO.
- ELIMINA EL CONCEPTO DE INCAPACITACIÓN
- ELIMINA LAS INSTITUCIONES TUTELARES CLÁSICAS.
( Mismos nombres para instituciones nuevas. Error.)
- HA GENERADO UN GRAN CAOS Y MUCHAS CRÍTICAS DESDE MUCHOS SECTORES.
- LEY NECESARIA Y ACERTADA PARA ADAPTAR NUESTRA NORMATIVA A LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y PARA DAR UNA MEJOR RESPUESTA A LAS NECESIDADES DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
NUEVAS MEDIDAS DE APOYO
1º.- MEDIDAS DE APOYO VOLUNTARIAS ESTABLECIDAS POR EL INTERESADO2º.- GUARDA DE HECHO. FIGURA ESTRELLA DE LA LEY. 3º.-MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO: CURATELA O DEFENSOR JUDICIAL.
Info
Se trata de un orden de prelación. No son alternativas, son subsidiarias.
Art. 255 Ccivil: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.
1.- MEDIDAS VOLUNTARIAS
(ART. 254 A 262 DEL CC)
· LA PERSONA DISEÑA SUS PROPIAS MEDIDAS DE APOYO. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA. INTERVENCIÓN DE NOTARIO.
· POCO UTILIZDAS. DEBERÍA USARSE MÁS.
·ANTES DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - PREVENTIVOS - CLAUSULA SUBSISTENCIA - CONCURRIENDO DISCAPACIDAD
1.- MEDIDAS VOLUNTARIAS
CONTENIDO
2.- GUARDA DE HECHO
· FIGURA ESTRELLA DE LA NUEVA LEY:
· NO SON FRECUENTES LAS MEDIDAS VOLUNTARIAS
· REALIDAD SOCIAL EVIDENCIA QUE SUELE EXISTIR EN EL ENTORNO UNO O VARIOS GUARDADORES DE HECHO
NUEVA CONFIGURACIÓN GUARDA HECHO
En la Exposición de Motivos de la Ley 8/21 se indica que la guarda de hecho había sido «entendida tradicionalmente como una situación fáctica y de carácter provisional», debiendo ahora «convertirse en una verdadera guarda de derecho, otorgándole la categoría de institución jurídica de apoyo».
CUATRO CUESTIONES CLAVES DE LA GUARDA DE HECHO
GUARDA DE HECHO EFICAZ Y SUFICIENTE
Conclusiones del Grupo de trabajo del CGPJ sobre el nuevo sistema de provisión judicial de apoyos a personas con discapacidad y su aplicación transitoria (julio de 2022):
• “La guarda de hecho se podrá entender «no adecuada» cuando existan conflictos de intereses reiterados, conflictos de índole personal, abusos del guardador de hecho o influencia indebida del mismo sobre la persona con discapacidad. • La guarda de hecho se podrá entender «no suficiente» cuando, por las circunstancias de la persona con discapacidad, se advierta que va a ser necesaria la solicitud de autorizaciones judiciales por el guardador, para actuar en representación de la persona con discapacidad de forma reiterada, y por ello deberá acudir de modo reiterado al juzgado (p. e. en caso de patrimonio que por su entidad o cantidad implica una administración superior a la entendida ordinaria).
1.- PERSONAS CON GRAN AFECTACIÓN
- HAY DUALIDAD DE POSTURAS. A)NO ES POSIBLE - STS nº 589/2021 de 08 de septiembre - Sentencia AP Leon 8 de febrero de 2023. Enfermedad Alzheimer. No suficiente B) SI ES POSIBLE- STS 66/23 de 23 de enero, señala que en el nuevo regimen, con independencia del grado de discapacidad, las medidas de apoyo judiciales son subsidiarias.- Sentencia AP de A Corña de 31 de enero de 2023. Se basa en que los guardadores de hecho estaban gestionando patrimonio y sanidad sin dificultades.
1.- PERSONAS CON GRAN AFECTACIÓN
B) SI ES POSIBLE- Responde al espíritu de subsidiariedad de la ley- Es un error vincular el grado de afectación a la naturaleza de la medida- La pregunta debe ser: existen problemas en el día a día, hay actos que requieran represantación y excedan de los que el GH puede realizar al amparo del 264 del CC Y no esten incluidos en el 287 del CC. - Si la respuesta es si La GH es insuficiente. - Si la respuesta es no La GH es una medida suficiente.
2.- CONFLICTO GH Y RESTO DE FAMILIARES
- ES DÍFICIL EN ESTOS CASOS CONSIDERAR QUE HAY UNA GH SUFICIENTE Y EFICAZ - NINGUNO DE LOS FAMILIARES TIENE TÍTULO Y ELLO VA A DIFICULTAR LA CORRECTA GESTIÓN DE LOS INTERESES DEL DISCAPAZ - EXCEPCIONALMENTE PODRÍA LLEGAR A SER SUFICIENTE ADOPTANDO MEDIDAS DE SALVAGUARDA. RENDICIÓN DE CUENTAS
SAP de Cantabria sección 2 del 05 de octubre de 2022, afirma la insuficiencia de la GH cuando existe conflicto: Es supuesto de hecho era un sobrino, que había venido gestionando los asuntos de su tío de forma que este estaba debidamente atendido, y se obtenía de su patrimonio un rendimiento adecuado, pero la actuación del sobrino generaba conflictos familiares, en concreto ejercito una acción de desahucio frente a la hermana del discapaz por falta de pago, y ello genero un conflicto familiar que no redunda en beneficio del discapaz.
3.- TENDENCIA AL DERROCHE PATRIMONIAL
- EN LOS CASO EN QUE LA PERSONA SUELA PEDIR PRÉSTAMOS O MALGASTAR PATRIMONIO PUEDE SER INSUFICIENTE - EXISTE POSIBILIDAD DE ANOTAR EN EL RC, (ART 40 DEL CC), PERO ES INSUFICIENTE. - DÍFICIL ANULAR LAS DISPOSICIONES PATRIMONIAL
SAP de Barcelona Sección 18 del 14 de septiembre de 2022 ratifica la medida judicial de apoyo de nombramiento del asistente con funciones representativas del patrimonio en un caso de una persona que “presenta una gestión económica muy deficiente, no tiene conciencia del dinero que gasta, tiende a realizar prestamos que no puede asumir” y que “tiene una tendencia impulsiva al derroche”. En la misma línea, la SAP de Madrid Sección 22ª de 25 octubre 2021 estableció la curatela asistencial de una persona que padecía un trastorno psicótico no especificado y rasgos paranoides de personalidad, que no tenía «conciencia de enfermedad», por lo que no seguía el tratamiento psicofarmacológico pautado, y, «al no tener conocimiento cierto de la realidad tampoco lo tiene sobre su economía»: en el informe forense de primera instancia se dice que «gastó 20.000 euros en el día a día» y que «puede gastar en un día la mayor parte de la pensión confiando en las ayudas que recibe de su familia».
CÓMO ACREDITAR GUARDA DE HECHO
- SON MUCHAS LAS OCOSIONES EN LAS QUE EL GUARDADOR DE HECHO TENDRÁ QUE ACREDITAR SU CONDICIÓN • Cuando tenga que actuar ante una entidad bancaria, un compañía electrica, una comunidad de propietarios en general cuando tenga que realizar gestiones ordinarias en beneficio del discapaz. • También cuando tenga que acudir a un juzgado a solicitar alguna autorización para realizar alguna función representativa. Actos del art. 287 del C. - PROBLEMA: LA LEY NO PREVE MEDIOS PARA ACREDITAR LA CONDICIÓN DE GUARDADOR DE HECHO. PRINCIPAL DIFICULTAD PARA LA EFECTIVIDAD DE LA FIGURA. Soluciones.- - Acudir al juzgado para que se reconozca la GH. Error. - Anotación en el RCivil. Art. 40.9 LRC. Simple valor de presunción ¿como logramos esta anotación? - En la práctica por distintos sectores se esta intentando concretar como acreditar. Grupo de expertos del CGPJ, Administraciones públicas, Juntas de Fiscales. - MUY RELEVANTE EL PROTOCOLO FIRMADO ENTRE FGE Y ENTIDADES BANCARIAS de 19 de julio de 2023.
AJPI núm. 3 de Córdoba 8/2022 de 11 de enero de 2022 (procedimiento de jurisdicción voluntaria genérico núm. 1641/2921) o AJPI núm. 5 de Córdoba 81/2022 de 7 de febrero de 2022.
COMO ACREDITAR GUARDA DE HECHO
- Conclusiones del Grupo de Trabajo del CGPJ : 1.- Si son familiares cercanos, libro de familia. 2.- Informes sociales, sanitarios, administrativos, modelos de declaración responsable de guarda de hecho elaborados por la Administración para cursar peticiones de reconocimiento de situaciones de dependencia. 3.- Empadronamiento. 4.- Informes policiales. 5.- Si la persona se encuentra ingresada en una residencia, mediante informe residencial 6.-Informes vecinales. 7.- Testificales 8.-En algunos supuestos, mediante acta de notoriedad. 9.- En algunos casos también podrá desprenderse la existencia de una guarda de hecho del decreto del Ministerio Fiscal de archivo de unas diligencias pre procesales. 10.- Resoluciones de archivo en procedimientos de revisión de la DT5ª, por entender adecuada y suficiente la guarda de hecho. AUTOS ARCHIVO EXPEDIENTE MEDIDAS APOYO.
COMO ACREDITAR GUARDA DE HECHO
- DOCUMENTO INTERPRETRATIVO DEL CONVENIO MARCO ENTRE LA FGE Y LAS ENTIDADES BANCARIA :1. VOLUNTAD CONCORDANTE DEL GUARDADOR Y GUARDADO. 2.- testimonio de su entorno familiar y social. 3.- el libro de familia; el historial de certificados de empadronamiento y de convivencia. 4.- informes de servicios sociales. 5.- Informes de servicios públicos de salud y otros servicios público. 6.- las actas de notoriedad en cuanto dan fe de los elementos esenciales de la guarda, es decir, la discapacidad que requiere el apoyo, el vínculo entre las partes y la suficiencia y adecuación de la propia guarda. 7.- de forma incidental, pueda constatarse la existencia de una guarda de hecho suficiente y adecuada en resoluciones de las fiscalías o de los órganos judiciales. 8.- DECLARACIÓN RESPONSABLE ANTE LA ENTIDAD BANCARIA.
CÓMO ACREDITAR GUARDA DE HECHO
- Consulta INSS 30 noviembre 2021, En relación a la competencia para solicitar y percibir prestaciones del sistema de la Seguridad Social cuando los beneficiarios de las mismas son personas mayores de edad con discapacidad, ha afirmado que:“el guardador de hecho puede solicitar la prestación económica de Seguridad Social en favor de la persona con discapacidad, sin requerirse para ello autorización judicial, ingresándose la pensión en la cuenta bancaria de la persona con discapacidad (…). La condición de guardador de hecho puede acreditarse mediante libro de familia (que acredite, en su caso, la relación de parentesco que mantienen el guardador y la persona con discapacidad), certificado de empadronamiento o documentación que acredite convivencia, así como aquellos documentos de los que se desprenda claramente dicha condición”. - es algo general, pero claramente reconoce al gh la facultad de solicitar prestacioenes ecónomicas y fija algunos medios que permiten acreditar la condición de gh sin necesidad de una resolución judicial.
LA REALIDAD ES QUE SE ESTAN INSTANDO PROCESOS DE MEDIDAS DE APOYO ANTE LAS DIFICULTADES DE LOS GH PARA ACREDITAR SU CONDICIÓN
LABOR DIDACTICA
FACULTADES DEL GUARDADOR DE HECHO
FACULTADES ASISTENCIALES
- REGLA GENERAL: NO ASUME REPRESENTACIÓN. Actúa el discapaz con el acompañamiento GH. - Administración ordinaria de su patrimonio sin actuar en su representación. Acompañamiento al banco. Sacar dinero por mandato del guardado, etc... - Acompañamiento al médico, supervisión toma de medicación - Hacerle la compra, cocinar, ayudar con funciones domésticas - Velar por que reciba información de forma adecuada
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH. SIN AUTORIZCIÓN JUDICIAL
“No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.”
PRECEPTO POCO CLARO. REQUIERE CONCRECCIÓN
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH, SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL
“Conclusiones de las Jornadas de Fiscales especialistas de las secciones de atención a personas con discapacidad y mayores”, celebradas en Madrid los días 27 y 28 de septiembre de 2021:
- Solicitar y percibir prestaciones del sistema de Seguridad social, para ingreso en la cuenta bancaria de la que es titular la persona con discapacidad (Véase Consulta INSS de 30 de noviembre de 2021 antes citada).
- Peticiones de recursos sociales, pensiones, plazas residenciales, centros de día, ayuda a domicilio, matriculaciones en centros de educación o formación profesional.
- En el ámbito de la salud el guardador de hecho se encuentra asimilado al “cuidador principal”, “allegado” o “persona vinculada por razones familiares o de hecho” (arts. 5.3 y 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre)
- Las peticiones de auxilio a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado por parte de guardadores de hecho ante agitaciones, incidentes, altercados familiares de la persona con discapacidad o trastorno mental tienen amparo en el marco del art. 11.1 LO 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
- Solicitudes en orden al reconocimiento del grado de discapacidad.
- En principio, el art. 264 Ccivil debería permitir al guardador de hecho realizar gestiones bancarias de escasa entidad económica, como retirar cantidades pequeñas o que respondan al histórico de la cuenta. MUCHOS PROBLEMAS.
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH, SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL
“DOCUMENTO INTERPRETATIVO DEL CONVENIO MARCO ENTRE LA FGE Y LAS ENTIDADES BANCARIAS:
“ESCASA RELEVANCIA ECONÓMICA": . INGRESOS Y GASTOS ORDINARIOS. LUZ, AGUA, TRATAMIENTOS, ETC.. . GASTOS EXTRAORDINARIOS PERO VINCULADOS CLARAMENTE A SUS NECESIDADES. . LOS FINALISTAS. POCOS PROBLEMAS. FACTURAS. DOMICILIACIONES. . LAS DISPOSICIONES DE EFECTIVO NO FINALISTAS MÁS PROBLEMAS. SE HA FIJADO COMO CRITERIO ORIENTADOR los índices estadísticos oficiales relativos a gasto medio por persona y/u hogar que periódicamente publica el Instituto Nacional de Estadística. AÑo 2023: CV: gasto anual 12.971€.
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH. CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL
- A) ACTUACIONES QUE EXCEDAN DE LO ORDINARIO. ART. 264. 2 CC “Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.
- PROCEDIMIENTO DE JV ART. 52.3 LJV. SE DEBE ACREDITAR NECESIDAD DE APOYO. GH Y BENEFICIO
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH. CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL
- B) ACTUACIONES DE 287 DEL CC.
1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.
2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.
3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.
4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.
FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL GH. CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL
- B) ACTUACIONES DE 287 DEL CC.
5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.
6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.
7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.
8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.
9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.
- LA MAYORIA TIENE REGULADO UN PROCEDIMIENTO ESPECIFICO DE AUTORIZACIÓN EN LA LJV. SI NO PROCEDIMIENTO GENERAL DEL ART. 52.3 LJV
SALVAGUARDAS DE LA GUARDA DE HECHO
265 CCivil preceptúa que: "A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias. Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento".
- Si se aprecian insuficiencias en su ejercicio que no lleguen a motivar un complemento o sustitución. Dudas sobre su gestión futura. Centro día. Dación de cuenta.
- Si se aprecian conflictos en torno al ejercicio de la guarda que no afecten o perjudiquen al desenvolvimiento diario de la vida de una persona con discapacidad. Ejemplo hermano que no se fía de la gestión pero no interfiere en la actuación. Rendición de cuentas.
SALVAGUARDAS DE LA GUARDA DE HECHO
• Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes• Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses; • Adquirir a título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.
ES UN MEDIDA DE APOYO SEGURA Y EFICAZ. RESPETUOSA CON LA PERSONA Y SUS NECESIDADES
3.- MEDIDAS JUDICIALES
· CURATELA. REPRESENTATIVA/ASISTENCIAL
· CONCEPTO. INDIVUDUALIZACIÓN
· CARGO DE CURADOR
· EJERCICIO DE LA CURATELA
· SALVAGUARDAS CURATELA
· DEFENSOR JUDIAL
CONCEPTO DE CURATELA
Art 250 del CC “La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo”
INDIVIDUALIZACIÓN CURATELA
Art. 269 CC. La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación
CURATELA REPRESENTATIVA VS CURATELA ASISTENCIAL
REPRESENTATIVA
ASISTENCIAL
INDIVIDUALIZACIÓN CURATELA. CRITERIOS DADOS POR EL TS
DESIGNACIÓN CURADOR
ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
FALTA ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
REQUISITOS GENERALES
LIMITE DEL 250CC: NO PUEDEN SER CURADORES QUIENES EN VIRTUD DE RELACIÓN CONTRACTUAL PRESETEN SERVICIOS ASISTENCIALES, RESIDENCIALES O DE NATURALEZA ANÁLOGA. NO DIRECTORES DE RESIDENCIAS. NO FUNDACIONES QUE TENGAN RESIDENCIAS
FALTA ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
PROHIBICIONES ABSOLUTAS
1.º Quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo. 2.º Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección. 3.º Quienes hubieren sido legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.
FALTA ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
PROHIBICIONES RELATIVAS
1.º A quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñará bien la curatela. 2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo. 3.º Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal. 4.º A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.
FALTA ELECCIÓN POR LA PERSONA CON NECESIDAD DE APOYO
ORDEN PRELACIÓN
SE PUEDE ALTERAR EL ORDEN
EJERCICIO DE LA CURATELA
1. HABRÁ QUE TENER MUY PRESENTE QUE ESTABLECE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL 2.DEBE TOMAR POSESISÓN ANTE EL LAJ Y SE INSCRIBE EN EL REGISTRO CIVIL 3. ESTA OBLIGADO A MANTENER CONTACTO PERSONAL CON LA PERSONA 4. RESPETO A SU VOLUNTAD, DESEOS Y PREFERENCIAS 5. INCENTIVARÁ QUE LA PERSONA PUEDA TOMAR SUS PROPIAS DECISIONES Y FOMENTARÁ UNA MAYOR AUTONOMÍA PARA QUE EN UN FUTURO NECESITE MENOS MEDIDAS DE APOYO 6.- EN TODO CASO NECESITARÁ AUTORIZACIÓN PARA TODOS LOS ACTOS DEL ART. 287 DEL CC Y PARA EL INGRESO EN CENTRO RESIDENCIAL.
“Actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales”
287.1
ÁMBITO PERSONAL
- NO PUEDE REPRESENTAR EN ACTOS PERSONALISIMOS
- MATRIMONIO. NO CABE REPRESENTACIÓN
SOLO PUEDE HACERLO LA PERSONA CON DISCAPACIDAD PREVIO DICTAMEN MÉDICO“Actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales”
287.1
ÁMBITO SANITARIO
- EUTANASIA
- ART. 5 LO 3/21
- SI EL SUJETO NO PUEDE EXPRESAR SU VOLUNTAD, SERÍA POSIBLE OTORGAR CONSENTIMIENTO POR EL REPRESENTANTE DESIGNADO. NO CONSIDERO QUE DEBA RECABAR AUTORIZACIÓN JUDICIAL PORQUE YA LE HA AUTORIZADO LA PERSONA.SALVAGUARDAS DE LA CURATELA
¿QUÉ MEDIDAS ?
DEFENSOR JUDICIAL
CONFUSIÓN
gracias por su atención
vl.miranzo@poderjudicial.es
EVOLUCIÓN STS
La STS 66/2023, de 23 de enero, en la que el TS entendió que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial. En los últimos pronunciamientos del TS sobre guarda: STS nº 1443 y 1444, de 20 octubre 2023, considera que si el guardador de hecho manifiesta dificultades, es motivo para fijar una medida judicial de apoyo.
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
En la Exposición de Motivos se explica que “La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”. Se evita así acudir a “un escenario tan poco acogedor como un juzgado o tribunal”, ya que los propios familiares de las personas con discapacidad y también éstas se venían lamentando, desde hacía tiempo, de la deshumanización de la discapacidad por su tratamiento exclusivamente jurisdiccional.LA STS DE 23 DE ENERO DE 2023, DISPONE:" la ley 8/21 consagra la realidad sociológica de que la mayor parte de las personas con algun tipo de discapacidad reciben el apoyo en su entorno más cercano, generalmente por algun familiar"
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