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LICENCIATURA EN DERECHO

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MODELOS CONCEPTUALES SIMPLES Y MODELOSCONCEPTUALES COMPLEJOS DE LOS DELITOS ESPECIALES

La doctrina jurídico-penal, en especial la alemana, ha venido sosteniendo, desde los orígenes de la teoría del delito hasta la actualidad, dos clases de concepto de delito especial: una clase de concepto simple y una clase de concepto complejo. Los conceptos simples de delito especial se caracterizan por definirlo como aquella clase de tipo penal que se distingue por que en ellos se describe una conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos que posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley. Los conceptos complejos de delito especial incorporan, por su parte, no sólo la descripción del delito especial expresada por las definiciones simples, sino, además, su propia fundamentación.

Modelos simples de concepto de delito especial

Un sector importante de la doctrina penal clásica y de la doctrina penal moderna convienen en definir los delitos especiales por medio de un modelo simple de definición. En la doctrina alemana clásica, propusieron un tal modelo conceptual von HIPPEL, haciendo lo propio desde la moderna doctrina autores como GROPP entre otros. Según Robert von HIPPEL, toda definición de delito especial que pretendiese arrojar alguna luz sobre el fundamento de la restricción del círculo de autores operada por el legislador debía ser rechazada. Ello se debía, en su opinión, a que, a la vista de la ley, el único hecho incuestionable era que en esta clase de delitos, la ley limitaba la posibilidad de responder por autoría a un determinado círculo de autores. Nada decía el legislador, por el contrario, sobre cuál debía entenderse que era el fundamento de esta restricción. A falta de otros datos, la definición de delito especial debía contentarse, por tanto, con tener por objeto la mera referencia sin ulteriores matizaciones a la restricción del círculo de autores del delito operada legalmente.

A la luz de lo acabado de exponer, no debe extrañar, así, que von HIPPEL afirmase en relación con la clase de delitos que nos ocupan que “(...) la esencia del delito especial no reside en que el tercero quede liberado del deber de obediencia, sino exclusivamente en que tan solo las personas descritas en el tipo pueden cometer estos delitos como autores físicos. Esto y sólo esto es lo que se encuentra en la ley, que aquí, como en todas partes, se circunscribe en su redacción al autor físico“. Señala este autor, por lo demás, que “las propiedades y relaciones personales que fundamentan la pena deben recibir exactamente el mismo tratamiento que cualquier otro elemento del tipo. Porque por medio de su concurrencia se convierte en delito una acción que, en caso contrario, sería impune. Desde un punto de vista conceptual, no son sino elementos necesarios del tipo de delito concreto, tienen para este significado constitutivo la misma importancia que cualquier otro elemento del tipo. (...)

De este se sigue: si tales propiedades o relaciones se dan en la persona de aquél para quien empieza la acción ejecutiva, se realiza con ello el tipo objetivo del delito. Éste debe ser imputado según los principios generales a todos los intervinientes en la medida en que lo permita su culpabilidad, aunque no concurran en su propia persona. Porque todo interviniente ha contribuido aquí a la causación de la realización del tipo objetivo a través del sujeto ejecutor. (...) La doctrina habla aquí de los llamados delitos especiales, en especial cuando la posición profesional o de funcionario público del ejecutor opera fundamentando la pena. La expresión es correcta si con ella se pretende únicamente acuñar una breve denominación para todos los supuestos en que propiedades o relaciones personales operan fundamentando la pena. Pero en otro caso, esta expresión conduce a error, porque no está claramente delimitada y porque parece como si para tales “delitos especiales” delimitados de alguna forma rija, además, algo “especial”.

Especialmente errónea es la idea de que en esta clase de delitos la ley (o la norma) tan solo exige obediencia de las personas descritas en el tipo (por ejemplo, de los funcionarios). Si esto fuera correcto, de esto se deduciría lógicamente que no sólo la autoría mediata, sino también la inducción y la complicidad de un tercero sería imposible. Los delitos especiales pertenecerían al ámbito (...) de los supuestos en los que las acciones de participación quedan impunes por distintas razones”. En el mismo sentido se pronunció von HIPPEL, dos años más tarde, en suLehrbuch des Strafrechts: “Las propiedades o relaciones personales fundamentadoras de la pena, esto es, aquéllas a través de las que una acción de lo contrario impune se convierte en punible, son elementos del delito necesarios para el concepto igual que cualquier otro.

De esto se deriva: si esas propiedades, etc. se encuentran presentes en el ejecutor, entonces deben ser imputadas a todos los intervinientes en la medida en que sean abarcadas por su dolo. Esto rige especialmente para los delitos especiales, en los que la posición profesional o de funcionario público opera fundamentando la pena.Porque aquí en modo alguno se trata de que el tercero quede liberado del deber de obediencia, sino de que tan solo determinadas personas pueden ser autores físicos”. Por su parte, NAGLER define los delitos especiales como “tipos de delito formulados por el Derecho penal de tal modo que no puedan ser realizados directamente por todo sujeto de derecho”. En opinión de ROEDER, el elemento que caracteriza a todos los delitos especiales consiste en que “tan solo se someten a su conminación penal determinadas personas que satisfacen las especiales exigencias de la ley (...)”.

Ya en la doctrina moderna, definen en Alemania a los delitos especiales en el sentido antes señalado, entre otros, GROPP. Señala GROPP, en primer lugar, que “sujeto del hecho debe serlo una persona, el autor o la autora, sin que por lo general tenga importancia alguna si el sujeto del hecho es de sexo masculino o femenino: acciones exhibicionistas). En algunas circunstancias se requiere, sin embargo, que el sujeto del hecho presente determinadas características para poder ser autor. Así sucede en primer lugar con los delitos especiales, en los que sólo pueden ser sujetos del hecho aquellas personas que cuentan con determinadas propiedades”.

JESCHECK / WEIGEND, por su parte, consideran que “según la delimitación de posible círculo de autores se distingue entre delito generales, delitos especiales y delitos de propia mano. En los delitos generales puede ser autor cualquiera, como muestra el “quien anónimo” al principio de la mayoría de los preceptos penales. En los delitos especiales propios sólo se consideran en el tipo autores personas especialmente señaladas (por ejemplo, funcionario o soldados). Los delitos especiales impropios pueden ser, en realidad, cometidos por cualquiera, siendo así la autoría de personas cualificadas una causa de agravación de la pena. En los delitos de propia mano el tipo presupone un acto que debe ser ejecutado corporal o por lo menos personalmente que el autor mismo debe acometer, porque de lo contrario faltaría el injusto específico de la acción del tipo de delito en cuestión”.

En opinión de KÜHL, “en la delimitación de autoría y participación, para aquellos tipos que pueden ser cometidos por cualquiera, deben ser desarrollados criterios generales. Los llamados delitos generales suelen describir al autor con “el que”. Así por ejemplo: “El que mate a una persona. Pero hay tipos en la parte especial que limitan la autoría a determinadas personas. En esos delitos la delimitación entre autoría y participación se decide no según criterios generales, sino según criterios específicos del tipo”, de modo que “de la referencia típica del concepto de autor no sólo resulta que es autor el sujeto mismo que realiza el tipo, sino también que no lo es aquél a quien le falta una determinada cualidad requerida por el tipo. Él mismo no es entonces autor incluso si ejecuta él mismo la acción suficiente para la realización del tipo y realiza objetivo imputablemente el resultado típico”.

A juicio de MATT, “reciben el nombre de delitos generales todos los delitos que pueden ser cometidos por cualquiera. Los delitos especiales (Sonderdelikte) son, por el contrario, delitos en los que el círculo de autores está delimitado por una determinada propiedad (del autor)”. Indica OTTO, en la misma línea, que “delitos comisibles por todos son aquellos tipos cuyas prohibiciones o mandatos se dirigen a toda persona: “El que (...) será castigado” (...). “En los delitos especiales son requeridas especiales propiedades del autor”. STRATENWERTH, por su parte, observa que “por lo general, la prohibición de la sanción se dirige en todo caso sin distinción a toda persona; la mayoría de tipos llaman de acuerdo con esto al autor de modo completamente indeterminado el “quien”. En una serie de delitos, la acción típica puede ser ejecutada, sin embargo, tan sólo por personas en la que se den especiales presupuestos. (...) Se habla, en esta medida, de elementos (objetivos) de autor”.

Especialmente paradigmático del modelo simple resulta el concepto propuesto por JAKOBS, quien considera que la diferencia entre delitos especiales y delitos de deber reside en que, mientras que en los primeros se produce una “delimitación meramente externa del círculo de autores”, en los segundos, en cambio “el legislador ha ordenado una delimitación externa del círculo de autores precisamente porque en su base existe una institución”. Por medio de este concepto, JAKOBS no sólo no incluye en el concepto de delito especial distinto es el caso de su concepto de delito de deber el fundamento de esta categoría delictiva, sino que incluso lo excluye del mismo. En una línea parecida se habían pronunciado ya en España GIMBERNAT ORDEIG y RODRÍGUEZ MOURULLO. GIMBERNAT define los delitos especiales como “todos aquellos en los que, eso se dice, no toda persona puede ser autor”. RODRÍGUEZ MOURULLO, por su parte, define los delitos especiales clase de delitos que en su planteamiento incluye a los delitos de propia mano, los delitos especiales en sentido estricto y los delitos especiales en sentido amplio como aquéllos en que no puede ser sujeto activo cualquiera, sino únicamente quien ostente ciertas características o cualidades personales especiales exigidas por el tipo.

Características esenciales de los conceptos simples de delito ESPECIAL

A la vista de las anteriores definiciones, es posible afirmar que tales enunciados tienen en común, como clase de concepto de delito especial, con dos características esenciales: proceden a configurar los delitos especiales como una restricción del círculo de posibles autores del delito por medio de una serie de elementos exigidos por el tipo; y no hacen referencia alguna, en cambio, al fundamento sobre el que descansa esta restricción legal del círculo de autores.

Los delitos especiales como una restricción del círculo deposibles autores del delito por medio de una serie de elementos exigidospor el tipo.

En relación con los conceptos que definen los delitos especiales como una restricción del círculo de posibles autores del delito por medio de una serie de elementos exigidos por el tipo, pueden ser formuladas, a su vez, dos observaciones: una primera, referida al objeto de la restricción contenida por los delitos especiales; una segunda, referida a los elementos legales por medio de los cuales se practica la referida restricción. En lo referente a la observación relativa al objeto de la restricción operada por la ey en los delitos especiales, es preciso señalar que la mayor parte de las definiciones de delito especial que se incluyen en la clase de definiciones que ahora nos ocupan se caracterizan por atribuirles una restricción del círculo de autores o sujetos activos del delito. Muestra de ello son, por ejemplo, las definiciones de JESCHECK.

También las definiciones propuestas en España por MIR PUIG, deben ser entendidas como referencias a los delitos especiales como una restricción del círculo de posibles autores del delito. En efecto, a pesar de que MIR comienza definiendo los delitos especiales como aquellos delitos “de los que no pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley (así, la de funcionario)”, elautor aclara en la distinción entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios posteriormente que los delitos especiales no constituyen en realidad una restricción del círculo de todos los “sujetos” deldelito, sino, de entre estos, únicamente del círculo de sus autores. En segundo lugar, CEREZO MIR señala que en ciertos casos, el Código penal exige ciertos requisitos para poder ser sujeto activo del delito doloso.Esta modalidad delictiva recibe el nombre de delitos especiales.

LUZÓN PEÑA, por su parte, a pesar de definir los delitos especiales como aquellos delitos “que exigen una especial condición, relaciones o cualificación en el sujeto activo”, se refiere en realidad a este último como sinónimo del autor del delito. La confirmación de este extremo se encuentraen la equiparación realizada por LUZÓN entre ambos términos en la propia rúbrica del apartado en que se incluye su concepto de delito especial (“Clases de delitos (tipos) según la estructura del tipo” (...) “Según los elementos del tipo objetivo” (...) “Por el autor o sujeto activo”), así como en los presupuestos de los que el autor parte y en la soluciones que propone en materia de delitos especiales. BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZÁBAL MALAREE definen los delitos especiales como aquéllos que, en contra de los que sucede con los delitos comunes “delitos con sujeto activo o pasivo innominados”, “requieren una especificación del sujeto activo”. De entre estas definiciones de delito especial, estimo ampliamente preferibles aquéllas que se refieren a esta constelación delictiva como una limitación del círculo de autores o de sujetos activos frente a las que se refieren a los meros sujetos del delito.

De entre las definiciones de los delitos especiales que los consideran una restricción del círculo de autores, llaman la atención, por último, los conceptos elaborados por aquellos autores que los conciben como una limitación de los posibles autores, aunque con alguna ulterior exigencia. De este grupo de definiciones forman parte, por ejemplo, las propuestas por NAGLER y ROEDER. El primero de ellos considera que en los delitos especiales, lo que está limitado es el círculo de posibles autores directos.Recuérdese que NAGLER define los delitos especiales como aquellos “tipos de delito formulados por el Derecho penal de tal modo que no puedan ser realizados directamente por todo sujeto de derecho”. Una tal definición de delito especial no puede ser, sin embargo, admitida. Concebir de este modo los delitos especiales parece presuponer la validez de una posibilidad que ha venido siendo rechazada por la doctrina jurídico-penal absolutamente dominante desde los orígenes mismos de la teoría jurídica del delito: que el delito especial sea cometido en autoría mediata no sólo por el sujeto dotado de la cualificación exigida por el tipo, sino también por un sujeto que carezca de ella. El principio que se encuentra en la base de este rechazo es el siguiente: quien no puede ser autor directo de un delito, tampoco puede ser ni coautor ni autor mediato del mismo. Más restrictiva es la definición de ROEDER, para quien, recuérdese de nuevo, los delitos especiales son “conminaciones penales (...) sólo contra un círculodelimitado de personas con capacidad delictiva”.

Sin embargo, no es menos cierto que una serie de autores pertenecientes a este sector doctrinal apuesta por concebir los delitos especiales como una restricción del círculo de meros sujetos del delito. La referencia a la descripción de los delitos especiales como una restricción de los autores del delito en contraposición con la que alude a la limitación de sus sujetos no debe ser contemplada como una vicisitud meramente formal, sino que, antes bien, tiene una importante consecuencia material. Ello se debe a la circunstancia de que en contra de la creencia en ocasiones existente en la doctrina jurídico-penal los conceptos “autor” y “sujeto” del delito no son términos sinónimos. Un tercer término al que debe hacerse alusión también objeto de frecuente confusión por parte de la doctrina jurídico-penal con los de “autor” y “sujeto” del delito, confusión que tiene también su reflejo en el ámbito de las definiciones doctrinales de delito especial es el de “sujeto activo”. Esta expresión describe la relación existente entre un determinado sujeto y la realización de un determinado tipo, de suerte que puede afirmarse que es sujeto activo de un delito el sujeto que realiza su tipo.

De este modo, puesto que la mayor parte de los tipos son “tipos de autoría”, es posible asegurar que también en la mayor parte de los tipos, el autor y el sujeto que realiza el tipo, esto es, el sujeto activo, coinciden en una misma persona. La diferencia entre el concepto de autor y el de sujeto activo se produce, en cambio, en los llamados “tipos de participación”. En esta clase de tipos cuantitativamente minoritaria, pero presente tanto en el Código penal español como en el alemán, no es posible afirmar que la relación que el sujeto que realiza el tipo (sujeto activo del delito) con el hecho o el delito sea la propia de un sujeto que domine el hecho o la creación del riesgo, o la de un sujeto al que le pertenezca el delito (autor), sino, antes bien, la de un sujeto que interviene en el hecho principal típicamente antijurídico de otro (participación). Así, mientras que la autoría determina una relación de dominio o de pertenencia con el hecho típico, con la creación del riesgo típico, o con el delito mismo, sujeto del hecho típico, de la creación riesgo típico, o del delito también pueden serlo, además de su autor, quienes participen en él como inductores o cooperadores, necesarios o no necesarios cómplices. En caso de afirmarse que en los delitos especiales se produce en realidad una limitación del círculo de sujetos del delito, sería obligado asumir como una consecuencia necesaria la imposibilidad de que pueda participar puniblemente en un delito especial un sujeto que no presente los elementos exigidos por el tipo.

Por lo que respecta a la segunda observación, referida a los elementos por medio de los que la ley procede a restringir el ámbito de los autores del delito, es obligado señalar que las definiciones que nos ocupan no permiten todavía arrojar luz alguna sobre la discusión doctrinal existente especialmente en Alemania en torno a la naturaleza de estos elementos; esto es, la cuestión relativa a si se trata de elementos de naturaleza normativa o bien de naturaleza ontológica, elementos objetivos o elementos personales, elementos de autoría o elementos de la acción, o elementos que afectan al injusto típico, a la culpabilidad, a la punibilidad, al merecimiento de pena, o a cuestiones más generales de Política Criminal.

¡GRaCIAS!