Clauses léonines - Nicolas, Liam et Sarah

LES CLAUSES LÉONINES

"On ne gagne pas à tous les coups , il faut savoir perdre."

SOMMAIRE

Définition et principe de la clause léonine

Introduction générale

Clause léonine et opérations sur titre

La sanction de la clause léonine

L'actualité juridque de la clause léonine

INTRODUCTION GÉNÉRALE

INTRODUCTION GÉNÉRALE

• La vocation aux bénéfices et aux économies doit exister au profit de tous les associés comme en dispose, l’article 1832 du Code civil alinéa 1er.

• Toutefois, il n’est pas nécessaire qu’elles soit égale pour chacun d’entre eux.

L’égalité n’est pas l’âme du contrat de société.

COZIAN

• Dès lors, il est possible d'inclure dans les statuts des clauses d’inégalité de traitement entre associés.

• En principe, la part de chaque associé dans les bénéfices se détermine à proportion de sa part dans le capital social (art. 1844-1 al. 1er C. civ.). La part de chaque associé se détermine en fonction des apports réalisés par chacun d’entre eux .

• Cette règle n’est pas d’ordre public par conséquent, les statuts peuvent organiser un mode de répartition inégalitaire. Les statuts peuvent prévoir que certains associés perçoivent une part des bénéfices plus importante que leur participation dans le capital social. Cette répartition des bénéfices ne se fait donc plus proportionnellement par rapport au capital social.

• Cette liberté dans la répartition des dividendes n’est pas totale. En effet, l'article 1844-1 al. 2 du Code civil dispose que les associés ne peuvent pas stipuler des clauses léonines.

LA CLAUSE LEONINE : DÉFINITION ET PRINCIPE

La clause léonine permet a un associé de se tailler la part du lion , par allusion à la fable de la Fontaine : "La génisse , la chèvre et la brebis en société avec le lion".

" La stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites " .

Article 1844-1 du Code civil

Le Code civil recense 4 types de clauses qualifiés de "léonines" :

• Les clauses qui exonèrent un associé de la totalité des pertes.

• Les clauses qui attribuent à un associé la totalité du profit.

• Les clauses qui mettent à la charge de l’associé la totalité des pertes.

• Les clauses qui excluent un associé du profit.

• La racine de cette proscription doit être recherché dans la cause de la société, dans son but puisqu’il est de faire profiter tous les associés d’un bénéfice ou d’une économie.

• À défaut l’engagement de l’associé sera privé de cause, ou de but ce qui est contraire à l’article 1832 du Code civil.

• Dans un arrêt « Société Harpax », rendu le 29 octobre 2003 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, les juges précisent que : « qu’une stipulation prévoyant une participation dérisoire ou une absence de participation aux bénéfices ou aux pertes s’interprète comme une clause léonine ».

CEPENDANT IL SEMBLE NÉCÉSSAIRE D' OPÉRER UNE DISTINCTION ENTRE CLAUSE LÉONINE ET CLAUSE D'INTÉRÊT FIXE OU INTERCALAIRE

• La clause d’intérêt fixe garantit à un ou plusieurs associés une rémunération fixe de leur apport, indépendamment de la réalisation d’un bénéfice par la société.

• La clause d’intérêt intercalaire est une clause d’intérêt fixe limitée à une durée déterminée.

• Ces clauses sont réputées non écrites dans les sociétés commerciales, sauf lorsque l’État a accordé aux actions d’une société la garantie d’un dividende minimal comme me dispose l'article L. 232- 15 du Code de commerce.

• En dépit de l’absence de dispositions les interdisant expressément dans les sociétés civiles, ces clauses devraient y être tout de même nulles.

CLAUSE LÉONINE ET OPÉRATIONS SUR TITRE

• Le contentieux relatif aux clauses léonines porte essentiellement sur que l’on nomme les opérations sur titre (ex : cession d’actions), et en particulier sur les promesses unilatérales d’achat de droits sociaux à prix plancher. Grâce à une promesse unilatérale d’achat à prix minimum garanti, l’associé bénéficiaire de la promesse peut vendre ses titres sociaux au promettant à un prix fixe à n’importe quel moment, quand bien même les titres ont perdu de la valeur depuis la conclusion de la promesse.

• Par une promesse unilatérale d’achat à prix minimum garanti, l’associé bénéficiaire de la promesse peut vendre ses titres sociaux au promettant à un prix fixe et ce, à n’importe quel moment même si les titres ont perdu de la valeur depuis la conclusion de la promesse.

• En revendant ses actions à un prix supérieur ou égal au coût réel, l’associé est garanti contre toute dépréciation des titres et s’exonère ainsi de ses obligations de contribution aux pertes sociales.

• De ce fait, il faut être vigilant à la qualité du promettant. En effet, toute la difficulté est de savoir si une telle promesse d’achat intéresse ou non le pacte social, ce qui suppose de distinguer selon que le promettant est un tiers ou un associé.

Les différents types d’opérations de rachat à prix plancher pouvant produire un effet léonin :

Les opérations de portage : une convention par laquelle un « porteur » accepte d’acquérir des titres de société pour le compte d’un associé « donneur d’ordre » et s’engage en échange d’une commission à ne les revendre qu’après un certain temps et à un prix plancher fixé lors de la conclusion du contrat. Ainsi, le porteur jouissant des droits attachés aux actions ne risque jamais de perdre la valeur de son apport.

Les opérations de capital investissement : un investisseur participe à l’augmentation de capital d’une société en contrepartie de la garantie, après l’écoulement d’un certain délai, que les titres qu’il a acquis lui seront rachetés à un prix plancher. En revendant ses actions à un prix au moins égal au montant investi augmenté des intérêts, l’investisseur est certain de dégager une plus-value, il n’y a donc pas de contribution aux pertes. Comme cela touche le pacte social, la qualité de l’investisseur est prépondérante au caractère léonin.

Les différents types d’opérations de rachat à prix plancher pouvant produire un effet léonin :

La cession massive de droits sociaux : il est fréquent qu’une promesse d’achat soit stipulé en cas de prise de contrôle d’une société. La prise de contrôle est une technique de transmission par lequel un associé majoritaire cède ses actions à un autre associé ou un tiers ce qui conduit à un transfert de contrôle de la société en y glissant dans le même temps une promesse de rachat à prix plancher.

Dans un cas comme dans l’autre, la promesse unilatérale d’achat à prix plancher est toujours conclue en faveur de l’investisseur.

• En matière de cession de contrôle, les tribunaux n’ont pas hésité, dans un premier temps, à prononcer la nullité.

• Si la chambre civile continue de réaffirmer, tout en le nuançant, le principe de telle clause conformément à la jurisprudence ancienne notamment une dans une décision 7 avril 1987 de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation.

• La chambre commerciale a pour sa part refusé d'appliquer l’article 1844-1 du Code civil à l’égard de pareilles conventions.

• La promesse souscrite par le tiers acquéreur au bénéfice de l’associé cédant intéresse les seuls rapports du cédant et du cessionnaire et ne met pas en cause le pacte social et le fonctionnement sociétaire . Ce qui explique que le jurisprudence admet pour les mêmes raisons la validité des clauses de prix plancher insérés dans les conventions de portage .

LES CRITÈRES DE VALIDITÉ DE L'OPÉRATION DE RACHAT À PRIX PLANCHER

• Le caractère déterminé/déterminable du prix de la cession : conformément à l’article 1589 du Code civil, la promesse de vente vaut « lorsqu’il y a consentement réciproque des parties sur la chose et sur le prix ». Ce prix doit être déterminé ou au moins déterminable tel que le prévoit l’article 1591 du Code civil.

• L’existence d’une bilatéralité : dans un arrêt dit « Chicot » du 24 mai 1994, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la rédaction de promesses croisées, en des termes identiques tant pour le porteur que pour le donneur d’ordre, pouvait contribuer à la validité de la convention. Dès lors, le contrat est exempt de tout caractère léonin, cette bilatéralité entre les obligations d’achat et de vente des deux parties suffirait à faire peser un aléa et donc un risque sur chacune d’elles.
• L’identité du bénéficiaire de la promesse : la promesse peut bénéficier à un tiers investisseur ou à un autre associé.

LORSQU'ELLE EST DESTINÉ AU TIER INVESTISSEUR :

• Lorsqu’elle est destiné au tiers investisseur : la clause n’est pas considérée comme léonine Lorsque la promesse de rachat a pour objet de rétribuer le bailleur de fonds en contrepartie du service financier qu’il a effectué (augmentation du capital social).

• L’arrêt « Bowater », rendu le 20 mai 1986 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, indique qu’il n’y a pas d’atteinte au principe de prohibition des clauses léonines si l’objet de la convention dans laquelle se situe la clause n’est pas de faire échapper l’associé aux pertes mais d’assurer une bonne transmission des droits sociaux (en moyennant un prix librement convenu dès l’origine). En d’autres termes, la Haute Cour porte attention à l’objet de la clause (l’équilibre des conventions) et non pas à ses effets et admet aussi, que le défaut d’affectio societatis dont est frappé le bailleur de fonds ne remet pas en cause la validité du pacte social.

LORSQU'ELLE EST DESTINÉ À UN ASSOCIÉ :

• Lorsque le bénéficiaire de la promesse est un autre associé, celui-ci ne dispose que d’un lapse de temps restreint pour lever l’option d’achat.

• Cette théorie de la « fenêtre de tir » a été établi par un arrêt dit « Textilinter » rendu le 22 février 2005 par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Ainsi, l’associé qui lèverait l’option en dehors du délai imparti dans le contrat serait sujet au risque de disparition ou de dépréciation des actions. L'associé bénéficiaire de la promesse n’est pas exonéré de la contribution aux pertes puisque ce risque crée un aléa.

Il y a donc une distinction bien marquée entre les véritables associés qui obéissent au principe de prohibition des clauses léonines, et les bailleurs de fonds qui en seraient dispensés.

LES CRITÈRES DE VALIDITÉ DE L'OPÉRATION DE RACHAT À PRIX PLANCHER

En définitive, et en l’état actuel de la jurisprudence, les juges devraient qualifier de clauses léonines les seuls engagements d’associés, statutaires ou non, qui aboutissent à l’exclusion totale d’un associé de toute participation aux bénéfices ou de toute contribution aux pertes.

LES SANCTIONS DE LA CLAUSE LÉONINE

• L’article 1844-1 du Code civil, dispose que les clauses léonines sont écartées du contrat : elles sont donc frappées de la sanction "réputé non-écrite", ce qui signifie qu’elle ne produiront aucun effet.

• En cas de litige, le caractère abusif de la clause sera apprécié par les juges du fond qui recherchent l’intention commune des parties et évaluent le déséquilibre contractuel en cause. De sorte que le pacte d’associés reste valable, le contrat de société n’est en principe pas atteint de nullité.

Si cette clause a été l’une des conditions déterminante de la création de la société , pourrait on demander la nullité de la société ?

• L’article L. 235-1 du Code de commerce l’interdit en ce qui concerne les sociétés par actions ainsi que les SARL .
• Les sociétés de personnes n’encourent pas pour autant l’annulation au vue de l’alinéa 2 de l'article 1184 du Code civil qui dispose que : "Le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite" . Cela permet de sanctionner l’associé léonin en le privant du bénéfice de la clause tout en l’obligeant à demeurer associé .
• Cependant, lorsque la clause léonine porte sur un élément essentiel du contrat dont la substance est remise en cause, c’est le contrat lui-même qui peut être atteint de nullité. Les statuts sont affectés et l’entreprise encourt la liquidation judiciaire, à savoir sa "mort".

L'ACTUALITÉ JURIDIQUE DE LA CLAUSE LÉONINE

Cass. 1ère Civ., 22-9-2021, n°20-15.817 :

Promesse irrégulière d’achat :

• La première chambre civile de la Cour de cassation a une conception extensive du champ d'application de l’article 1844-1 du code civil et déclare non écrite la clause de rachat à un prix convenu.
• Peu importe pour elle l'objet de l'engagement ou le fait qu'il soit contenu dans un acte distinct de la convention de cession ; elle s'attache au seul résultat de la promesse d'achat à prix garanti, qui est bien d'exonérer son bénéficiaire de toute participation aux pertes sociales.
• On observera cependant que la Cour de cassation ne s'est exprimée que dans une seule décision, non publiée au Bulletin des arrêts de la Cour. L'engagement de rachat de parts sociales au prix d'achat initial, majoré d'un intérêt de 10 % par année écoulée, a pour effet d'affranchir l'associé de toute participation aux pertes de la société et constitue donc un pacte léonin nul, peu important que cet engagement ait été pris dans un acte distinct de la convention de cession et soit limité dans le temps.

• Ainsi la chambre civile de la Cour de cassation est encore dans son sillage jurisprudentiel de 1987.

CE 18-10-2022 n°462497 :

Le Conseil d'État se prononce sur le carctère léonin de cretians actes:

• Il était communément admis qu’une société civile immobilière (SCI) trouvait son intérêt principalement en matière d’opérations de construction, de commercialisation, de gestion d’immeubles mais aussi de transmission. Elle permet en outre de faciliter la gestion d’un patrimoine immobilier tout en protégeant le patrimoine personnel de ses associés. La décision rendue par le Conseil d’État le 18 octobre 2022 pourrait apporter à la SCI un intérêt nouveau : l’attribution intégrale du déficit foncier au profit d’un associé.
• La décision prise à l'unanimité des associés d’une société civile, en ce qui concerne le support des pertes du à la clôture de la société, aux seuls associés minoritaires, n’est pas considérée comme léonine.
• "Il résulte de l'article 1844-1 du code civil qu'est réputée non écrite une stipulation qui a pour effet d'attribuer à un unique associé la totalité des profits procurés par la société ou de mettre à sa charge la totalité des pertes ou qui a pour effet d'exclure un quelconque associé de tout profit ou de l'exonérer de toute participation aux pertes. Ne peuvent être regardées comme de telles stipulations des décisions d'assemblées générales (AG) extraordinaires qui, en attribuant à certains associés la totalité des pertes enregistrées sur trois exercices clos, se bornent à déroger aux règles statutaires pour ce qui concerne la répartition des seules pertes constatées à la clôture des exercices concernés, alors même que ces décisions ont eu pour effet d'exonérer certains associés de toute participation à ces pertes." (-Légifrance)

BIBLIOGRAPHIE

• Cours Droit général des sociétés - A. TADROS

• DALLOZ Biblothèque

• Légifrance

• HyperCours Droit des sociétés - DALLOZ - B. DONDERO

• Manuel Droit des sociétés - COZIAN, 35e édition

MERCI !

DUFOUR Liam TAHAR Sarah WOZNY Nicolas