TIPOLOGÍA DEL CONTRATO ESTATAL Y MODALIDADES DE SELECCIÓN
Parte I
EVALUACIÓN
EJERCICIOS DE ANÁLISIS REFLEXIVO
EXAMEN FINAL
EJERCICIOS CASUÍSTICOS
20%
40%
40%
CONTRATACIÓN PÚBLICA DESARROLLO CONCEPTUAL
…el sistema de ofertas en cadena para la adquisición de todos los bienes, servicios y obras necesarios por parte del Estado cuando actúa con miras a la satisfacción del interés general; es una actividad económica clave para los Estados, puesto que tiene un gran impacto sobre la manera como se gasta el dinero de los contribuyentes; juega un papel estratégico para evitar el mal manejo y el desperdicio de los recursos públicos. (pág. 15)
Mónica Sofía Safar Díaz “Análisis económico de los procedimientos de selección de contratistas del Estado en el Derecho colombiano: hacia un mecanismo eficiente y transparente” (2009)
CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1991
La Carta Suprema de 1991 encomienda a las autoridades una tarea muy especial consistente en:
Cumplimiento de los fines estatales especialmente a través de la protección del interés general,.
Con la emisión de la Constitución Política de 1991, surgió la gran necesidad de expedir un nuevo Estatuto General de Contratación Pública que se ajustara al nuevo modelo de Estado –Estado Social de Derecho-, que permitiera además realizar todos los procedimientos de manera más ágil, económica, transparente y eficaz, con el fin de evitar conductas de corrupción dentro de la Administración Pública.
TRILOGÍA DE REGÍMENES CONTRACTUALES
2. Sentido Amplio General
1. Sentido Estricto
3. Otros
““Contratación Segura” (Gómez Lee, 2015)
UNA DEFINICIÓN MÁS CERCANA A NUESTRO ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Sistema normativo fundamentado en principios constitucionales y legales, que estipula y desarrolla los procedimientos y trámites a través de los cuales el Estado busca la satisfacción de las necesidades surgidas para así garantizar los fines constitucionales para los cuales fue concebido, dando protección así a los intereses generales de la población y efectivizando además la adecuada prestación de servicios públicos.
ANTECEDENTES HISTORICOS
Años posteriores
Antes de 1886
1886
1887
1873
Promulgación Constitución Pólitica 1886.
Surgimiento Cláusula de Caducidad. Código Fiscal. - Poco aplicada -
Expedición del Código Civil: - Disposiciones en materia de contratos - Cláusula Penal
Semejante a la contratación privada
Desarrollo de la Cláusula de Caducidad y poderes de intervención del Estado. Avance de la Jurisprudencia sobre Contrato administrativo
1982
1991
1993
1976
2007
Ley 19 de 1982 Decreto 222 de 1983 Segundo Estatuto Contractual
Ley 28 de 1974 Decreto 150 de 1976 Primer Estatuto Contractual
Reforma del Estatuto General de Contratación Pública. Modernización de la Contratación.
Promulgación Constitución Pólitica 1991
Ley 80 de 1993 Tercer Estatuto Contractual
CONTRATO ESTATAL
CÓDIGO CIVIL
ARTICULO 1495. <DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
Foto tomada de: https://www.portafolio.co/economia/empleo/contrato-laboral-versus-contrato-por-prestacion-de-servicios-508527
¿QUÉ ES ENTONCES EL CONTRATO ESTATAL?
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ESTATAL
Nota: Estas características no son absolutas.
Oneroso
Bilateral
Foto tomada de: https://conceptodefinicion.de/bilateral/
Foto tomada de: https://www.portafolio.co
Solemne
Conmutativo
¿Hay excepción?
Foto tomada de: https://es.dreamstime.com/illustration/equivalencia.html
Foto tomada de: https://app.emaze.com/@ATFTWQRI#/1
Consensual
Foto tomada de: https://sentidocomun.blog/2018/09/12/consenso-moral/
ELEMENTOS DE EXISTENCIA
- Consentimiento
- Objeto
- Elevación a escrito
ELEMENTOS DE VALIDEZ
Artículo 1502 CC
- Causa lícita
- Objeto lícito
- Capacidad
- Consentimiento libre de vicios
- Solemnidades exigidas
(Se requieren para que produzca efectos so pena nulidad)
Foto tomada de: https://www.lifeder.com/elementos-existencia-validez/
LEY 80 DE 1993
ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
ARTÍCULO 46. DE LA NULIDAD RELATIVA. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.
En el perfeccionamiento se da vida a la fuente obligacional que vincula a los extremos contractuales. Allí se identifican aspectos como: - Objeto - Determinación de sujetos - Plazos - Precio - Obligaciones de las partes - Especificaciones técnicas - Condiciones de pago - Solución de controversias Y en general todas las prescripciones contractuales legales y consensuales que constituyen ley para las partes
EJERCICIO
Realizar un ensayo de máximo 5 hojas con el principio que le será entregado, desarrollando e integrando de manera coherente los siguientes puntos: - Defína el principio que le ha sido entregado con sus propias palabras. - Hable sobre el rol de este principio en la Contratación Pública. - Exponga la importancia de este principio en la evolución normativa de la Contratación Pública. - Señale ¿Cómo aplica usted este principio en el ejercicio de la Contratación Pública? - Desde el punto de vista del principio que le ha sido entregado, establezca: ¿qué asuntos considera están pendientes de regulación para mejorar las condiciones actuales del ejercicio de la Contratación Pública.?
REGÍMENES DE CONTRATACIÓN
Entidades Sometidas al Estatuto General de Contratación Pública
Entidades con Régimen Especial
Foto tomada de: https://caracol.com.co/emisora/2022/01/17/manizales/1642436239_541539.html
Foto tomada de: https://www.lapatria.com/economia/las-ventas-de-la-industria-licorera-de-caldas-se-duplicaron-julio-de-este-ano-frente-al
+info
RÉGIMEN ESPECIAL
Los procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.
Se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—,
Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público2.
RÉGIMEN ESPECIAL
LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA: no es absoluta A pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto, y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación.
RÉGIMEN ESPECIAL
¿Y LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES?
Se debe tener en cuenta que las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común. Estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece, como sucede con las empresas sociales del Estado. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente.
TIPOLOGÍA DEL CONTRATO ESTATAL
- Contrato de Obra
- Contrato de Consultoría
- Contrato de Prestación de Servicios
- Contrato de Concesión
- Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública
- Contrato de Compraventa
- Contrato de Suministro
- Contratos y Convenios Interadministrativos
- Contrato de Seguros
- Contrato de Empréstito
- Contrato de comodato
- Contrato de Arrendamiento
¿EN DÓNDE SE IDENTIFICA CLARAMENTE EL TIPO DE CONTRATO?
ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS
Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Decreto 1082 de 2015. Soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:
1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración. 5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.
8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.
El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”.
5.1 CONTRATO DE OBRA
“Es el que se celebra una entidad estatal para la construcción, mantenimiento, instalación y en general para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, sin tener en cuenta la modalidad de ejecución o pago. (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 1)
Foto tomada de: https://www.olbap.mx/post/8-claves-para-una-obra-de-ingenieria-civil-exitosa
EJERCICIO
Lea y analice el Concepto 2386 de 2018 emitido por el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil el cual puede encontrar en el siguiente enlace: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=88640 Con relación al mismo señale como mínimo 10 ideas importantes con relación al Contrato de Obra. para socializarlas en clase.
5.2 CONTRATO DE CONSULTORÍA
Son los que celebre la entidad estatal referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión
Foto tomada de: https://spasesores.com/consultoria-financiera-para-ayudar-a-su-empresa/
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
(Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2)
. . . Para tener en cuenta:
Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Ley 1474/2011 Art. 85.
Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. Ley 1474/2011 Art. 83 inc. 2
5.3 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Foto tomada de: https://www.elempleo.com
Son los celebrados para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y se celebran con personas naturales o jurídicas cuando tales actividades no puedan realizarse por personal de planta o que requieran de conocimientos especializados; en estos casos no se crea una relación laboral con la entidad. Por ultimo debe señalarse que el contrato de prestación de servicios no puede llevar el ejercicio directo de funciones públicas desplazandolas en cabeza del particular, solo sirve para la realización de actividades de colaboración o apoyo. (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3)
EJERCICIO DE PARTICIPACIÓN
Socialización Circular Conjunta No. 01 de 2023 Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión
5.4 CONTRATO DE CONCESIÓN
Bajo los contratos de concesión se otorga a un concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio La ejecución de estos contratos se hace bajo cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.
(Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 4) ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS. LEY 1508 DE 2012
5.5 ENCARGOS FIDUCIARIOS Y FIDUCIA
Los ENCARGOS FIDUCIARIOS que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tienen como fin la administración o manejo de recursos vinculados a los contratos estatales que las entidades celebren. (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5) FIDUCIA CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. ... Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
5.6 CONTRATO DE COMPRAVENTA
“Es definido por el Código Civil en su artículo 1849, así: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
Foto tomada de: https://www.gerencie.com/contrato-de-compraventa.html
5.7 CONTRATO DE SUMINISTRO
CÓDIGO DE COMERCIO ARTÍCULO 968. <CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIÓN>. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
Foto tomada de: https://www.valoraanalitik.com/2021/09/24/terpel-y-ecopetrol-acordaron-contratos-por-9-billones/
5.8 CONVENIO Y CONTRATO INTERADMINISTRATIVO
Convenio Interadministrativo
Contrato Interadministrativo
Buscan aunar esfuerzos para la materialización de los intereses comunes o ejecución de funciones complementarias con una misma finalidad
Se caracterizan por la prestación de un servicio específico, la ejecución de una obra o el suministro o dotación de un bien, o la realización de una actividad determinada por parte de una entidad pública, que bien podría llevar a cabo un particular.
5.9 CONTRATO DE SEGUROS
El contrato de seguro es aquel en el que el asegurador se compromete con el tomador a compensar un daño o perjuicio que sufra el asegurado o beneficiario en caso que ocurra el riesgo o suceso asegurado.
Foto tomada de: https://www.gerencie.com/caracteristicas-del-contrato-de-seguro.html#Elementos_esenciales_del_contrato_de_seguro
CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 1036. <CONTRATO DE SEGURO>. El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.
5.10 CONTRATO DE EMPRESTITO
DECRETO 2681 DE 1993
"Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas". "Artículo 7º.-Contratos de empréstito. Son contratos de empréstito los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago.
Los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. ..."
5.11 CONTRATO DE COMODATO
CÓDIGO CIVILARTICULO 2200. <DEFINICION Y PERFECCIONAMIENTO DEL COMODATO O PRETAMO DE USO. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. ...
Foto tomada de: https://www.gerencie.com/contrato-de-comodato.html
5.13 CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
El contrato de arrendamiento es aquel por medio del cual a una persona llamada arrendatario se le entrega el uso y goce de un inmueble o cosa, pagando un precio a su propietario llamado arrendador. Código Civil. Artículo 1973.
5.14 CONTRATO LLAVE EN MANO
En los contratos celebrados bajo la modalidad de «llave en mano» el mismo contratista seleccionado para ejecutar la obra pública será el encargado de elaborar los diseños y estudios. Esto en la medida en que, dependiendo del alcance de las obligaciones, el contrato llave en mano incluye todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento.
Concepto C – 255 de 2021. Colombia Compra Eficiente
5.15 CONTRATACIÓN DE ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN
Comprende los contratos que celebran las entidades estatales y que tienen por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación.
LEY 1286 DE 2009ARTÍCULO 33. Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente.
a) Convenios especiales de cooperación:
El cual es celebrado para asociar recursos, capacidades y competencias interinstitucionales, y puede incluir el financiamiento y administración de proyectos. El convenio especial de cooperación está regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de 1991 y en el artículo 17 del Decreto-Ley 591 de 1991. b) Contratos de financiamiento:
Para financiar actividades científicas, tecnológicas y de innovación, con los alcances definidos en el artículo 8 del Decreto–Ley 591 de 1991.
c) Contratos de Administración de Proyectos:
Los cuales están regulados en el artículo 9 del Decreto – Ley 591 de 1991 y que tienen como propósito encargar a un tercero idóneo para llevar a cabo actividades de ciencia, tecnología e innovación, para la gestión y ejecución de un proyecto en estas materias
EJERCICIO CASUISTICO
Una Sociedad conformada entre Entidades Públicas (100% pública) prestadora del servicio público como Terminal de Transporte terrestre, funciona en una edificación de su propiedad, la cual cuenta con locales y espacios cubiertos y no cuebiertos (zona externa) debidamente avaluados. Los ingresos que percibe la entidad provienen de 2 fuentes: venta de tasas de uso y arrendamientos. Llega a la entidad oficio solicitando un espacio no cubierto, especificamente una ladera ubicada en la parte externa de la edificación con el fin de instalar allí unas canchas sintéticas. La solicitud se justifica en la promoción del bienestar que se busca otorgar a conducntores funcionarios y a la ciudadanía en general que hace parte de la Terminal de Transporte.
En virtud de lo anterior requieren que se les entregue el lote de terreno para su adecuación (con recursos del solicitante), en el cual, según la solicitud, se prestaría un servicio que le concierne a la entidad en su política de prevención de riesgos buscando generar una vida saludable especialmente en el ejercicio de la conducción. Al ser una ladera y requerir la intervención del terreno y de adecuaciones para la instalación de las canchas sintéticas (todo financiado a través de los recursos del privado), se plantea que la recuperación de la inversión se lleve a cabo con el valor que se fijaría para el uso de las mismas, calculado en un plazo de 20 años, término de duración propuesto. Explique y sustente normativa y jurisprudencialmente ¿cuál es el tipo de contrato que debe suscribirse? y ¿por qué? . ¿Aceptaría las condiciones de plazo? ¿Qué condiciones adicionales incorporaría dentro del contrato? . Realice la respectiva minuta.
TIPOLOGÍA DEL CONTRATO ESTATAL Y MODALIDADES DE SELECCIÓN
Luisa Guzman
Created on May 23, 2022
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TIPOLOGÍA DEL CONTRATO ESTATAL Y MODALIDADES DE SELECCIÓN
Parte I
EVALUACIÓN
EJERCICIOS DE ANÁLISIS REFLEXIVO
EXAMEN FINAL
EJERCICIOS CASUÍSTICOS
20%
40%
40%
CONTRATACIÓN PÚBLICA DESARROLLO CONCEPTUAL
…el sistema de ofertas en cadena para la adquisición de todos los bienes, servicios y obras necesarios por parte del Estado cuando actúa con miras a la satisfacción del interés general; es una actividad económica clave para los Estados, puesto que tiene un gran impacto sobre la manera como se gasta el dinero de los contribuyentes; juega un papel estratégico para evitar el mal manejo y el desperdicio de los recursos públicos. (pág. 15)
Mónica Sofía Safar Díaz “Análisis económico de los procedimientos de selección de contratistas del Estado en el Derecho colombiano: hacia un mecanismo eficiente y transparente” (2009)
CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1991
La Carta Suprema de 1991 encomienda a las autoridades una tarea muy especial consistente en:
Cumplimiento de los fines estatales especialmente a través de la protección del interés general,.
Con la emisión de la Constitución Política de 1991, surgió la gran necesidad de expedir un nuevo Estatuto General de Contratación Pública que se ajustara al nuevo modelo de Estado –Estado Social de Derecho-, que permitiera además realizar todos los procedimientos de manera más ágil, económica, transparente y eficaz, con el fin de evitar conductas de corrupción dentro de la Administración Pública.
TRILOGÍA DE REGÍMENES CONTRACTUALES
2. Sentido Amplio General
1. Sentido Estricto
3. Otros
““Contratación Segura” (Gómez Lee, 2015)
UNA DEFINICIÓN MÁS CERCANA A NUESTRO ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Sistema normativo fundamentado en principios constitucionales y legales, que estipula y desarrolla los procedimientos y trámites a través de los cuales el Estado busca la satisfacción de las necesidades surgidas para así garantizar los fines constitucionales para los cuales fue concebido, dando protección así a los intereses generales de la población y efectivizando además la adecuada prestación de servicios públicos.
ANTECEDENTES HISTORICOS
Años posteriores
Antes de 1886
1886
1887
1873
Promulgación Constitución Pólitica 1886.
Surgimiento Cláusula de Caducidad. Código Fiscal. - Poco aplicada -
Expedición del Código Civil: - Disposiciones en materia de contratos - Cláusula Penal
Semejante a la contratación privada
Desarrollo de la Cláusula de Caducidad y poderes de intervención del Estado. Avance de la Jurisprudencia sobre Contrato administrativo
1982
1991
1993
1976
2007
Ley 19 de 1982 Decreto 222 de 1983 Segundo Estatuto Contractual
Ley 28 de 1974 Decreto 150 de 1976 Primer Estatuto Contractual
Reforma del Estatuto General de Contratación Pública. Modernización de la Contratación.
Promulgación Constitución Pólitica 1991
Ley 80 de 1993 Tercer Estatuto Contractual
CONTRATO ESTATAL
CÓDIGO CIVIL
ARTICULO 1495. <DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
Foto tomada de: https://www.portafolio.co/economia/empleo/contrato-laboral-versus-contrato-por-prestacion-de-servicios-508527
¿QUÉ ES ENTONCES EL CONTRATO ESTATAL?
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ESTATAL
Nota: Estas características no son absolutas.
Oneroso
Bilateral
Foto tomada de: https://conceptodefinicion.de/bilateral/
Foto tomada de: https://www.portafolio.co
Solemne
Conmutativo
¿Hay excepción?
Foto tomada de: https://es.dreamstime.com/illustration/equivalencia.html
Foto tomada de: https://app.emaze.com/@ATFTWQRI#/1
Consensual
Foto tomada de: https://sentidocomun.blog/2018/09/12/consenso-moral/
ELEMENTOS DE EXISTENCIA
ELEMENTOS DE VALIDEZ
Artículo 1502 CC
(Se requieren para que produzca efectos so pena nulidad)
Foto tomada de: https://www.lifeder.com/elementos-existencia-validez/
LEY 80 DE 1993 ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. ARTÍCULO 46. DE LA NULIDAD RELATIVA. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.
En el perfeccionamiento se da vida a la fuente obligacional que vincula a los extremos contractuales. Allí se identifican aspectos como: - Objeto - Determinación de sujetos - Plazos - Precio - Obligaciones de las partes - Especificaciones técnicas - Condiciones de pago - Solución de controversias Y en general todas las prescripciones contractuales legales y consensuales que constituyen ley para las partes
EJERCICIO
Realizar un ensayo de máximo 5 hojas con el principio que le será entregado, desarrollando e integrando de manera coherente los siguientes puntos: - Defína el principio que le ha sido entregado con sus propias palabras. - Hable sobre el rol de este principio en la Contratación Pública. - Exponga la importancia de este principio en la evolución normativa de la Contratación Pública. - Señale ¿Cómo aplica usted este principio en el ejercicio de la Contratación Pública? - Desde el punto de vista del principio que le ha sido entregado, establezca: ¿qué asuntos considera están pendientes de regulación para mejorar las condiciones actuales del ejercicio de la Contratación Pública.?
REGÍMENES DE CONTRATACIÓN
Entidades Sometidas al Estatuto General de Contratación Pública
Entidades con Régimen Especial
Foto tomada de: https://caracol.com.co/emisora/2022/01/17/manizales/1642436239_541539.html
Foto tomada de: https://www.lapatria.com/economia/las-ventas-de-la-industria-licorera-de-caldas-se-duplicaron-julio-de-este-ano-frente-al
+info
RÉGIMEN ESPECIAL
Los procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.
Se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—,
Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público2.
RÉGIMEN ESPECIAL
LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA: no es absoluta A pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto, y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación.
RÉGIMEN ESPECIAL
¿Y LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES?
Se debe tener en cuenta que las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común. Estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece, como sucede con las empresas sociales del Estado. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente.
TIPOLOGÍA DEL CONTRATO ESTATAL
¿EN DÓNDE SE IDENTIFICA CLARAMENTE EL TIPO DE CONTRATO?
ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS
Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Decreto 1082 de 2015. Soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: 1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto. 3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración. 5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable. 6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo. 7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación. 8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial. El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”.
5.1 CONTRATO DE OBRA
“Es el que se celebra una entidad estatal para la construcción, mantenimiento, instalación y en general para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, sin tener en cuenta la modalidad de ejecución o pago. (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 1)
Foto tomada de: https://www.olbap.mx/post/8-claves-para-una-obra-de-ingenieria-civil-exitosa
EJERCICIO
Lea y analice el Concepto 2386 de 2018 emitido por el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil el cual puede encontrar en el siguiente enlace: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=88640 Con relación al mismo señale como mínimo 10 ideas importantes con relación al Contrato de Obra. para socializarlas en clase.
5.2 CONTRATO DE CONSULTORÍA
Son los que celebre la entidad estatal referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión
Foto tomada de: https://spasesores.com/consultoria-financiera-para-ayudar-a-su-empresa/
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2)
. . . Para tener en cuenta:
Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Ley 1474/2011 Art. 85.
Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. Ley 1474/2011 Art. 83 inc. 2
5.3 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Foto tomada de: https://www.elempleo.com
Son los celebrados para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y se celebran con personas naturales o jurídicas cuando tales actividades no puedan realizarse por personal de planta o que requieran de conocimientos especializados; en estos casos no se crea una relación laboral con la entidad. Por ultimo debe señalarse que el contrato de prestación de servicios no puede llevar el ejercicio directo de funciones públicas desplazandolas en cabeza del particular, solo sirve para la realización de actividades de colaboración o apoyo. (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3)
EJERCICIO DE PARTICIPACIÓN
Socialización Circular Conjunta No. 01 de 2023 Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión
5.4 CONTRATO DE CONCESIÓN
Bajo los contratos de concesión se otorga a un concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio La ejecución de estos contratos se hace bajo cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 4) ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS. LEY 1508 DE 2012
5.5 ENCARGOS FIDUCIARIOS Y FIDUCIA
Los ENCARGOS FIDUCIARIOS que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tienen como fin la administración o manejo de recursos vinculados a los contratos estatales que las entidades celebren. (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5) FIDUCIA CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. ... Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
5.6 CONTRATO DE COMPRAVENTA
“Es definido por el Código Civil en su artículo 1849, así: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
Foto tomada de: https://www.gerencie.com/contrato-de-compraventa.html
5.7 CONTRATO DE SUMINISTRO
CÓDIGO DE COMERCIO ARTÍCULO 968. <CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIÓN>. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
Foto tomada de: https://www.valoraanalitik.com/2021/09/24/terpel-y-ecopetrol-acordaron-contratos-por-9-billones/
5.8 CONVENIO Y CONTRATO INTERADMINISTRATIVO
Convenio Interadministrativo
Contrato Interadministrativo
Buscan aunar esfuerzos para la materialización de los intereses comunes o ejecución de funciones complementarias con una misma finalidad
Se caracterizan por la prestación de un servicio específico, la ejecución de una obra o el suministro o dotación de un bien, o la realización de una actividad determinada por parte de una entidad pública, que bien podría llevar a cabo un particular.
5.9 CONTRATO DE SEGUROS
El contrato de seguro es aquel en el que el asegurador se compromete con el tomador a compensar un daño o perjuicio que sufra el asegurado o beneficiario en caso que ocurra el riesgo o suceso asegurado.
Foto tomada de: https://www.gerencie.com/caracteristicas-del-contrato-de-seguro.html#Elementos_esenciales_del_contrato_de_seguro
CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 1036. <CONTRATO DE SEGURO>. El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.
5.10 CONTRATO DE EMPRESTITO
DECRETO 2681 DE 1993 "Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas". "Artículo 7º.-Contratos de empréstito. Son contratos de empréstito los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago. Los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. ..."
5.11 CONTRATO DE COMODATO
CÓDIGO CIVILARTICULO 2200. <DEFINICION Y PERFECCIONAMIENTO DEL COMODATO O PRETAMO DE USO. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso. ...
Foto tomada de: https://www.gerencie.com/contrato-de-comodato.html
5.13 CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
El contrato de arrendamiento es aquel por medio del cual a una persona llamada arrendatario se le entrega el uso y goce de un inmueble o cosa, pagando un precio a su propietario llamado arrendador. Código Civil. Artículo 1973.
5.14 CONTRATO LLAVE EN MANO
En los contratos celebrados bajo la modalidad de «llave en mano» el mismo contratista seleccionado para ejecutar la obra pública será el encargado de elaborar los diseños y estudios. Esto en la medida en que, dependiendo del alcance de las obligaciones, el contrato llave en mano incluye todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento. Concepto C – 255 de 2021. Colombia Compra Eficiente
5.15 CONTRATACIÓN DE ACTIVIDADES DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN
Comprende los contratos que celebran las entidades estatales y que tienen por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación.
LEY 1286 DE 2009ARTÍCULO 33. Las actividades, contratos y convenios que tengan por objeto la realización de actividades definidas como de ciencia, tecnología e innovación que celebren las entidades estatales, continuarán rigiéndose por las normas especiales que les sean aplicables. En consecuencia, tales contratos se celebrarán directamente.
a) Convenios especiales de cooperación: El cual es celebrado para asociar recursos, capacidades y competencias interinstitucionales, y puede incluir el financiamiento y administración de proyectos. El convenio especial de cooperación está regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de 1991 y en el artículo 17 del Decreto-Ley 591 de 1991. b) Contratos de financiamiento: Para financiar actividades científicas, tecnológicas y de innovación, con los alcances definidos en el artículo 8 del Decreto–Ley 591 de 1991. c) Contratos de Administración de Proyectos: Los cuales están regulados en el artículo 9 del Decreto – Ley 591 de 1991 y que tienen como propósito encargar a un tercero idóneo para llevar a cabo actividades de ciencia, tecnología e innovación, para la gestión y ejecución de un proyecto en estas materias
EJERCICIO CASUISTICO
Una Sociedad conformada entre Entidades Públicas (100% pública) prestadora del servicio público como Terminal de Transporte terrestre, funciona en una edificación de su propiedad, la cual cuenta con locales y espacios cubiertos y no cuebiertos (zona externa) debidamente avaluados. Los ingresos que percibe la entidad provienen de 2 fuentes: venta de tasas de uso y arrendamientos. Llega a la entidad oficio solicitando un espacio no cubierto, especificamente una ladera ubicada en la parte externa de la edificación con el fin de instalar allí unas canchas sintéticas. La solicitud se justifica en la promoción del bienestar que se busca otorgar a conducntores funcionarios y a la ciudadanía en general que hace parte de la Terminal de Transporte.
En virtud de lo anterior requieren que se les entregue el lote de terreno para su adecuación (con recursos del solicitante), en el cual, según la solicitud, se prestaría un servicio que le concierne a la entidad en su política de prevención de riesgos buscando generar una vida saludable especialmente en el ejercicio de la conducción. Al ser una ladera y requerir la intervención del terreno y de adecuaciones para la instalación de las canchas sintéticas (todo financiado a través de los recursos del privado), se plantea que la recuperación de la inversión se lleve a cabo con el valor que se fijaría para el uso de las mismas, calculado en un plazo de 20 años, término de duración propuesto. Explique y sustente normativa y jurisprudencialmente ¿cuál es el tipo de contrato que debe suscribirse? y ¿por qué? . ¿Aceptaría las condiciones de plazo? ¿Qué condiciones adicionales incorporaría dentro del contrato? . Realice la respectiva minuta.