Los juristas sociólogos contra el positivismo legalista

"Los juristas sociológicos contra el positivismo legalista (en la primera mitad del siglo XX)"

Irandy Monserrat García García

Índice

De la codificación europea a la revuelta contra el positivismo legalista

Los orígenes de la sociología del derecho en Francia: Francois Gény

2.1

F. GÉNY: LA PLURALIDAD DE FUENTES DEL DERECHO

2.2

La libre investigación científica del derecho

2.3

De la ciencia jurídica a la técnica jurídica

2.4

F. Gény: Entre el positivismo de los exegetas y las concepciones sociológicas del derecho.

El movimiento de derecho libre. Eugen Ehrlich y Hermann Kantorowicz

3.1

EUGEN EHRLICH: DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN DEL DERECHO A LA PLURALIDAD DE DERECHOS

3.2

HERMANN KANTOROWICZ: LA PRIMACÍA DE LAS DECISIONES JUDICIALES

El realismo jurídico americano y escandinavo. Karl Llewellyn, Karl Olivecrona y Alf Ross

4.1

EL REALISMO JURÍDICO AMERICANO

4.2

EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

4.3

LAS LIMITACIONES DEL REALISMO JURÍDICO: LA ABSORCIÓN DEL DERECHO EN LA PRÁCTICA JURÍDICA

De la codificacion Europea a la revuelta contra el positivismo legalista

• El positivismo legalista decimonónico dio lugar a importantes textos jurídicos dentro de un extenso movimiento codificador: los códigos de Napoleón, de 1804, considerado el código perfecto.
• Escuela de la Exegesis, los principios básicos de esta escuela se cifraban en los siguientes:

a) La ley del código es la única fuente jurídica, por ser perfecta y autosuficiente; b) La interprentación jurídica corresponde al legislador, autor de la ley, para evitar de esta manera que se produzca una deformación en su aplicación, y se atente contra la voluntad del legislador; c) Los jueces sólo tienen que aplicar mecánicamente la ley del código mediante el proceso de la subsunción o acto de subsumir el caso de la realidad en el texto de la ley, ya que en el código siempre hay una norma que se ajusta perfectamente al caso de la realidad; y d) El derecho romano es el derecho natural, cuyas instituciones deben ser incorporadas y acopladasa las normas de los códigos.

• El positivismo legalista y la codificación tuvieron una doble virtualidad:

a) Poner remedio a la heterogeneidad de fuentes jurídicas prerrevolucionarias. b) Incorporar las aspiraciones liberales al nuevo derecho positivo

• Los embantes vinieron de dos frentes:

a) La propia realidad social cambiante, que no encontraba respuesta en las leyes codifiadas ; b)Las nuevas doctrias jurídicas, que ponían de manifiesto la insuficiencia del positivismo legalista, y mostraban el camino para una alternativa jurídica. 1. La teorias sociolistas del derecho, dedicadas a demostrar el carácter ideológico de los códigos. 2. Las teorias sociológicas del derecho, que demostraban la insuficiencias de las leyes.

• La Nueva ciencia social surge, pues, como consecuencia de la citada "Revuelta contra el formalismo" , representada por tres importantes corrientes:

a) La escuela sociólogico-jurídica francesa, abanderda por F. Gény; b) El movimiento de derecho libre Alemán, cuyos representantes fueron E. Ehrlich y H. Kantorowicz; c) El realismo jurídico, que contó con una rama en Norteamérica (Frank, Llewellyn) y otra en el Norte de Europa (Olivecrona, Ross).

Obras principales:

• La lucha por el derecho: concibe la historia del derecho como una lucha irregular de quienes carecen de derecho y pugnan por conseguirlo contra la arbitrariedad.
• El fin en el derecho: Enlaza los conceptos de intereses y fin del derecho en el marco de una visión funcional del derecho dentro de la sociedad.

Los orígenes de la sociología del derecho en Francia: Francois Gény

La idea clave de la escuela es la insuficiencia de la ley junto con la necesidad de un pluralismo jurídico y que la labor del científico del derecho debe ser la de investigar, ordenar y seleccionar datod de la experiencia jurídica.

• Primera etapa de precursores, como Esmein y Saleilles.
• Segunda etapa de consolidacion y apogeo, en la que es central la figura de Francois Gény.
• Última etapa en la que aparecen más fuertes las orientaciones sociológicas, a la que pertenecen Duguit y Hauriou.

F. Gény: La pluralidad de fuentes del derecho.

• La obra fundamental de Gény, Método de interpretacion y fuentes en derecho privado positivo (1925): Aporta la estructura de una nueva metodología, la crítica contundente contra el método de los exegetas y de su tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico.
• Su primera obra citada, de 1989, sufrió grandes críticas porque era un extenso volumen más destructivo que constructivo.

La Libre investigación cintífica del derecho

• En una primera parte de su libro, el jurista francés critica lo que llama "método tradicional", con aportes del derecho histórico y el derecho de su tiempo, del que niega sus dos principios básicos.

• En la segunda parte el autor traza las líneas de la "libre investigación científica del derecho".

La Libre investigación científica supone por un lado una atención a las fuentes históricas del dercho: 1.-Las costumbres2.-Las tradicones o autoridades 3.- La equidad4,. La analogía5.- La naturaleza abstracta o principios de la justicia y la naturaleza real de las cosas.

De la ciencia jurídica a la técnica jurídica

La parte constructiva del jurista francés aparece en su obra "Ciencia y técnica". Lo dado y lo construido, sirven a Gény para distinguir entre ciencia y técnica del derecho, las dos grandes ramas de su metodología. Los datos o "donnés" de la ciencia jurídica son de diversa naturaleza:

1. Datos reales estrictamente naturales; condiciones físicas y espirituales.
2. Datos históricos, o reglas del derecho desarrolladas históricamente.
3. Datos racionales, o reglas justas que derivan de la naturaleza racional del hombre en contacto con el mundo.
4. Datos ideales o reglas ideales de una institución concreta.

Todos estos datos deben armonizarse entre sí alrededor del dato racional.

De la ciencia jurídica a la técnica jurídica

Parte sustancial de la técnica jurídica es el capítulado de los procedimientos:

1. Las formas de exteriorización de la regulación jurídica; y
2. Los procedimientos de carácter intelectual.

Afirma el jurista francés que es falso identificar al derecho con la ley, pues ésta es sólo una de las manifestaciones del legislador. Tras la ley, la costumbre y la analogía completan el derecho, según Gény. No obstante, el gran valor de Gény y de sus discípulos jurídicas asentadas en una investigación, a la que podemos llamar con toda solvencia investigación sociológica del derecho.

F. Gény: Entre el positivismo de los exegetas y las concepciones sociológicas del derecho.

La mejor forma de entender a Gény es la de verle al completo, con sus claroscuros, sin prescindir de algunos aspectos por pretender una imagen unitaria. No fue un sociólogo del derecho, pero tampoco un simple antiformalista.

1. El iusnaturalismo del autor, al que algunos estudiosos han aludido, se queda, pues, en el plano de la orientación de unos principios universales que no llega a definir.
2. J. Mayda, encuentra cuatro importantes puntos de coincidencia entre Gény y Ehrlich.

1. La ficción de la plenitud de los códigos; 2. La colmación de las lagunas del derecho legal por los jueces; 3. La existencia de fuentes del derecho en la propia sociedad; 4. La conveniencia del uso de un método experimental inductivo.

El movimiento de derecho libre. Eugen Ehrlich y Hermann Kantorowicz

Eugen Ehrlich: De la libre investigación del derecho a la pluralidad de derechos.

• Creo que es posible distinguir una primera etapa de critica al positivismo legalista y sus fundamentos: la escuela de la exegesis y la jurisprudencia de conceptos.

Título de una importante conferencia suya de 1903: "Indagación libre del derecho y ciencia libre del derecho". En ella proclama la necesidad de una libre investigación del derecho, fuera del contexto del derecho legal.

• La segunda etapa, de carácter constructivo, se inicia con dicho escrito de proclama o manifiesto y continúa hasta su muerte, en 1922.

Eugen Ehrlich: De la libre investigación del derecho a la pluralidad de derechos.

• El derecho dimana de los hechos normativos o fuentes motrices del derecho, de los que enumera Ehrlich.

• En primer término los siguientes: el uso, el dominio o poder, la posesión y la declaración de voluntad.

• Forman parte de instituciones sociales, que sólo posteriormente serían reguladas por las normas jurídicas del Estado, a saber: el matrimonio, la familia, las corporaciones, la posesión, el contrato y la sucesión.
• La amplitud del derecho vivo de Ehrlich se muestra meridiana en el análisis de A. Febbrajo, al distinguir y separar las esferas del derecho según tres criterios:

1.- La forma 2.- El origen 3.- La función

Eugen Ehrlich: De la libre investigación del derecho a la pluralidad de derechos.

• Junto a este derecho vivo o derecho de la sociedad está el derecho de los jueces y los juristas basado en normas de decisión, que tienen por objeto resolver los conflictos, atender a las lagunas e integrar los grupos.

• Se ordenan cronológicamente, ya que primero surgió el derecho social o instituciones sociales, después las decisiones de los jueces y juristas, y finalmente el derecho estatal.

• En esta visión plural del derecho tiene presente Ehrlich al derecho romano.

• La sociología del derecho es la única ciencia del derecho, según el sociólogo alemán, que relega a la ciencia dogmática por constituir pura metafísica.

• La ciencia dogmática sólo podría captar la realidad del derecho legal, pero el derecho no se reduce sólo a este tipo de derecho.

• E. Ehrlich suele ser considerado como el fundador o uno de los fundadores de la sociología del derecho.

Hermann Kantorowicz: La primacía de las decisiones judiciales

• H. Kantorowicz va a dar un importante paso adelante al negar esta primacía y poner en su lugar a las decisiones de los jueces.

• Tal renovación no puede venir de la escolástica (dogmática positivista) imperante, ni de las fuentes tradicionales, incluidos el derecho natural o las teorías de la naturaleza de la cosa, según Kantorowicz, sino de una especial valoración de las normas en las que verdaderamente se crea derecho.

• H. Kantorowicz era consiente de que sin esta preparación su mensaje pararía en un tremendo fracaso; "De la cultura de lo jueces depende del último término de progreso al derecho".

El realismo jurídico americano y escandinavo. Karl Llewellyn, Karl Olivecrona y Alf Ross.

• El realismo jurídico supone concebir a la norma jurídica como una predicción de las actuaciones de los jueces al resolver las disputas, presentando dos versiones o tendencias:

1.- La americana 2.- La Escandinava

• "Compendio de Teoría general del derecho (1993) se desarrollo el alcance del realismo jurídico como una de la teorías sobre la naturaleza de las normas de derecho contraria a la concepción imperativista o de la norma como mandato.

El realismo Jurídico Americano

• El realismo americano tuvo unos precedentes claros en la filosofía pragmática de James y Dewey y en una serie de juristas preocupados por poner orden y encontrar algunos principios rectores de la multiforme práctica jurídica.

• Centro de atención fue la teoría predictiva, es decir, la consideración de la norma como una predicción de lo que harán los tribunales.

• En el realismo norteamericano destacan las figuras de Jerome Frank (1970) y Karla Lllewellyn.

• Se retoma al famoso juez Oliver W. Holmes (1959), en las que destacan Benjamin N. Cardozo (1967) y Roscoe Pound (1954).

El realismo Jurídico Americano

• Es llewellyn quien ha reiterado que los realistas americanos, del que forman parte un alto número de juristas a partir de los años treinta de este siglo, no construyen una escuela, sino una forma general de concebir el derecho.

• A este grupo de juristas cabe englobarles en un movimiento o tendencia, pero no en una escuela, se puede establecer un parangón con los pertenecientes al llamado "movimiento del Derecho libre" que a principios del siglo en Europa cuestionaba al positivismo jurídico formalista basado en la primacía de la ley del Estado.

El realismo Jurídico Americano

1.-La concepción del derecho como derecho que fluye y está en permanente movimiento, y que es sobre todo una creacion de los jueces; 2.-La concepcion del derecho como un medio para fines sociales, y no un fin en sí mismo; 3.- La concepción de la sociedad también en movimiento; 4.- La separación entre el ser y el deber ser en la investigación del derecho; 5.- El rechazo de los conceptos jurídicos de la ciencia jurídica tradicional; 6.- El escepticismo sobre la influencia de las normas en las decisiones judiciales; 7.- La conveniencia del agrupamiento de los supuestos y situciones legales en categorías limitadas; 8.- La necesidad de fijarse en la eficacia y efectos del derecho; 9.- El estudio de todos los problemos del derecho desde el programa anteriormente desarrollado.

El realismo Jurídico Americano

El derecho tiene plurales facetas, parangonándolo con la vida misma, y que por consiguiente sólo es posible fijarse en determinados aspectos, y propone en consecuencia un cambio de rumbo. En este contexto apunta dos clases de normas: 1.- las normas de papel: predictivas y prescriptivas 2.- las normas efectivas: Practicadas, aplicadas y descriptivas

El realismo Jurídico Escandinavo

• Su mayor originalidad reside en la crítica a los conceptos jurídicos tradicoionales, que consideran irreales.

• En relación con la norma jurídica los realistas norteeuropeos son en general menos radicales que sus compañeros de viaje americanos, pues tratan de definir al derecho en términos de práctica social, pero sin olvidar, o mejor, incorporado a dicha práctica a la norma jurídica como esquema de interpretación y calificación de la misma.

• E. pattaro, consciente de su valor, le ha achacado su reducción de la ciencia jurídica a los hechos sociales, pero ha alabado su explicación social y psicológica del funcionamiento del derecho.

El realismo Jurídico Escandinavo

• En el realismo escandinavo sobresalen las obras de Olivecrona y Ross, con los precedentes de A. Hágerstrom y A.V. Lundstedt, y la influencia del neopositivismo lógico.

• Karl Olivecrona aprovecha e insite en las concepciones antimetafisicas de Hágerstrom y Lundstedt, niega el concepto tradiconal de validez.

• La validez no es tampoco un concepto jurídico que pueda ser descrito por la ciencia jurídica.

• Los derechos y los deberes son conceptos metafísicos, porque no tienen correspondencia con hechos concretos de la realidad jurídica, aunque ejercen una importante función social de conocimiento e integración del derecho debido a su fuerza emocional y compulsiva.

El realismo Jurídico Escandinavo

• Alf Ross, le debemos una de las más sugestivas explicaciones del funcionamiento psicosocial del derecho, expuesta en las primeras páginas de su obra fundamental.

• El derecho es comparable a las reglas del juego del ajedrez.

• El derecho válido (existente) es una conjunción de regla (las normas) y fenómeno (la práctica jurídica).

• La norma adquiere la juridicidad en el momento en que se aplica.

• La validez del derecho depende más concretamente de la práctica real de las normas y del sentimiento de obligatoriedad de las mismas por sus actores.

El realismo Jurídico Escandinavo

• Consecuencias en relación con la norma jurídica:

a) Que es un contenido ideal abstracto de carácter directivo b) Que es un esquema de interpretación de los fenómenos o experiencias jurídica.

• Dos consecuencias:

a)La regularidad de los mismos que son normalmente seguidos y observadosb) el sentimiento de obligatoriedad que explica dicha observancia.

• A las normas de competrencia se reducen indirectamente las normas de conducta, ya que aquéllas establecen las condiciones para la producción de éstas.

Las limitaciones del realismo jurídico: La absorción del derecho en la práctica jurídica.

• En primer lugar, es parcial e insuficiente de toda la realidad del derecho en la actividad de los jueces. Supone esta consideración una raquítica visión de la aplicación de las normas.

• En segundo lugar, porque incluso en el ámbito de los conflictos jurídicos, cuando la aplicación de las normas no resulta pacífica, la descisión de los funcionarios suele ser también residual.

Las limitaciones del realismo jurídico: La absorción del derecho en la práctica jurídica.

• En segundo lugar, la realidad del derecho es más extensa que la aplicación de las normas, o las normas son algo más que esquemas predictivos y de interpretación de lo que harán los jueces.

• El valor de la norma no depende de su congración práctica por la decisión judicial; las normas valen por sí mismas, dotadas ya que fuerza vinculatoria desde el momento de su producción legislativa.

Las limitaciones del realismo jurídico: La absorción del derecho en la práctica jurídica.

• En tercer lugar, hay en los realistas una confusión del plano de la juridicidad con el de la sociología y la psicología.

• Hay también una confusión entre la validez y la eficacia, auqnue los realistas escandinavos saben distinguir entre ambos planos, desde el momento que se residencia la validez o existencia de la norma en su práctica social.

Fuente: Sociología del derecho, ramón soriano, 1997; págs 118-131.