Fases Impugnación

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. Fases Impugnación

DERECHO ADMINISTRATIVO APUNTES DE POSTGRADO PROF. GABRIEL CELIS DANZINGER

Abogado. Magíster en Derecho Público, Universidad de Chile. Postítulo en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca. Master en contratación pública, Universidad de Castilla-La Mancha. Doctor © en Derecho, Universidad de Talca. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo

Etapa de reclamación

En el Estatuto general, se contemplan dos recursos administrativos : reposición y jerárquico. Proceden siempre? La respuesta es que no:

Cuándo procede el recurso de apelación. A. Tratándose de servicios descentralizados, hay que distinguir: 1. Si la sanción es aplicada por el jefe superior de un servicio descentralizado, NO cabe el recurso de apelación, ya que éste sólo procede en el supuesto que exista subordinación jerárquica, de la cual carecen, por su naturaleza, esta clase de Servicios, pudiendo en ellos operar solamente el recurso de reposición (Dictamen N° 23.940, de 2003).

NOTA: hay que recordar que si bien el PDR nombra al jefe superior de un servicio descentralizado que es un cargo de exclusiva confianza), no es su superior jerárquico (no puede impartir instrucciones y no puede aplicar sanción).

2. Si la medida disciplinaria es aplicada por otra autoridad de un servicio descentralizado, procede el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación.

En el caso de aplicarse una medida disciplinaria a un rector de universidad estatal, la Contraloría General ha concluido que corresponde su materialización al Presidente de la República como jerárquica máximo de la Administración.

Ello por cuanto, la Contraloría General que instruye un sumario administrativo respecto de servidores de alguna repartición pública sólo propone la sanción.

B. A contrario sensu, tratándose de servicios centralizados, la jurisprudencia administrativa ha dictaminado que procede el recurso de apelación, lo que se sustenta en que siempre existe superior jerárquico, ya que en última instancia corresponderá al PDR.

Un ejemplo de autoridad centralizada que aplica sanción y, por tanto, existe doble instancia administrativa, es el caso de los Ministros de Estado cuando aplican medidas expulsivas. - El Subsecretario es jefe superior de servicio para efectos de la administración interna (materias personal), dentro de la(s) subsecretaría(s) conforme al artículo 24 de la Ley Nº 18.575, le corresponde absolver o aplicar medidas disciplinarias NO expulsivas en el Ministerio.

- El Ministro de Estado no es jefe superior para efectos de “personal”, pero es la autoridad que efectúa el nombramiento (art. 14 Ley Nº 18.834), por lo tanto, le corresponde aplicar las medidas de destitución.

De acuerdo con la jurisprudencia la medida de destitución aplicada a un funcionario por el Subsecretario de Educación, en virtud de las facultades delegadas por el titular de la cartera, debe entenderse impuesta por el Ministro de Educación, por lo tanto, procede que sea el presidente de la república, y no el ministro, en su carácter de superior jerárquico de este último, quien conozca y resuelva el recurso de alzada.

Ello, porque según los artículos 33 de la Constitución Política y los artículos 22, 23 y 40 de la Ley N° 18.575, los ministros de estado se encuentran subordinados jerárquicamente al primer mandatario y son de su exclusiva confianza, por ende, la Ley N° 18.834 radica la facultad de sancionar en determinadas autoridades, sin desmedro de las atribuciones del superior jerárquico que corresponda, que en este caso es el Jefe del Estado (Dictamen N° 46.001, de 2005).

Dictamen Nº E30.045, de 25 de agosto de 2020, considera que NO resulta procedente la apelación fundado en lo prescrito en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880 que desarrollo las hipótesis de límites al recurso de reposición.

Con este Dictamen se están denegando apelación en circunstancias que la propia Contraloría considera que el recurso de apelación previsto en la Ley Nº 18.834 es distinto al recurso jerárquico de la Ley Nº 19.880, en circunstancias que aquí lo está homologando.

Porque en la Ley Nº 18.834 solo se puede interponer como subsidiario del de reposición, en cambio en la Ley Nº 19.880 se puede interponer como subsidiario, o bien, en forma directa sin ejercer el recurso de reposición.

C. Finalmente, tratándose de entidades que operan sobre la base de la desconcentración administrativa, y la sanción administrativa fuere aplicada por el jefe superior de aquella repartición pública desconcentrada, NO resultaría procedente el recurso de apelación, en principio, en el caso de que esa autoridad aplique una sanción en ejercicio de sus competencias propias que la ley ha desconcentrado, ya que en dicho ámbito se sustrae de la jerarquía del órgano superior.

Ello se sustenta, en que, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Nº 18.575, tratándose de la desconcentración funcional, se verifica una “radicación por ley en determinados órganos del respectivo servicio”, atendido lo cual el órgano desconcentrado carece de superior jerárquico en el ejercicio de tales funciones desconcentradas.

Un ejemplo de autoridad desconcentrada que aplica sanción, y en que no obstante, la Contraloría General considera que existe doble instancia administrativa, es el caso de los Secretarios Regionales Ministeriales –Seremis-.

Según lo manifestado por el Dictamen Nº 1.003, de 2014, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 128 y 140 de la ley N° 18.834, y en armonía con el criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa, contenida en el dictamen Nº 34.523, de 2012, es atribución del Secretario Regional Ministerial respectivo aplicar las sanciones de ese carácter a los servidores de su dependencia, sin perjuicio de las potestades del Subsecretario, en su calidad de superior jerárquico de dicha Secretaría de Estado -según lo previsto en el artículo 24 de la ley N° 18.575-, para pronunciarse acerca del recurso de apelación”.

No procede la prohibición de reforma en perjuicio o reformatio in peyus. En general, la prohibición de reforma en perjuicio se encuentra establecida en el artículo 41 inciso 3º de la Ley Nº 19.880 tratándose de procedimientos iniciados a solicitud del interesado. Por tanto, la pregunta entonces es si resulta aplicable a los procedimientos disciplinarios

Por último, cabe recordar que en materia de recursos administrativos, conforme a lo dictaminado por la jurisprudencia de la Contraloría General, NO opera el principio de prohibición de reforma en perjuicio o de la reformatio in peyus, es decir, que resulta posible elevar la sanción impuesta originalmente con ocasión de la interposición de recursos administrativos en su contra

En efecto, la jurisprudencia contralora ha sostenido -en su Dictamen N° 56.015, de 2010-, que “el régimen de apelación de una resolución sancionatoria en un sumario administrativo, que regula el artículo 142, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, contempla el principio de reforma en perjuicio o reformatio in pejus, conforme al cual, al conocer de una impugnación presentada en contra de una medida disciplinaria, la superioridad puede, (…) acoger la impugnación o resolver la aplicación de una medida distinta, de lo que se debe colegir que en esa instancia se puede absolver, disminuir o mantener la sanción, como también elevarla, haciéndola más perjudicial para el afectado”.

Sin embargo, si admitimos que los recursos administrativos son, a la vez, que medios de impugnación de actos también procedimientos administrativos iniciados a instancia de los interesados, de manera que sin consideramos esta segunda perspectiva procedería la interdicción de reforma

Esta interpretación, resulta inadmisible, desde el punto de vista del principio pro homine o favor persona, que consagra el artículo 29 letra b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que resulta más desfavorable al inculpado, inaplicando dicho principio hermenéutico.

Fundamentación de la resolución que resuelve los recursos. En lo que atañe a la obligación de la autoridad, de resolver fundadamente los recursos de reposición interpuestos en un procedimiento disciplinario, la jurisprudencia contralora ha precisado que la resolución que se pronuncia acerca del aludido recurso, constituye una actuación procesal interna del sumario, bastándole a la superioridad dejar constancia en el expediente de la circunstancia de no haber dado lugar a éste (Dictamen N° 6.334, de 2010).

Estimamos, desde una perspectiva respetuosa y académica, que dicha jurisprudencia contradice el deber de motivación, que el artículo 11 inciso 2° de la Ley N° 19.880, exige expresamente, respecto de los actos que resuelvan recursos administrativos

Notificación de la resolución que resuelve los recursos. La notificación de la resolución interna que acoge o rechaza los recursos de reposición y apelación, NO constituye un trámite esencial, según lo dictaminado por la Contraloría General

En efecto, respecto de reclamaciones a la falta de notificación de los actos administrativos que resuelven los recursos deducidos, la jurisprudencia contralora, ha precisado que “tales resoluciones constituyen una actuación procesal interna del sumario, bastándole a la autoridad dejar constancia en el expediente de la circunstancia de no haber dado lugar a ellos, motivo por el cual la omisión de la notificación de tales pronunciamientos no es un vicio que invalide las actuaciones practicadas en el correspondiente sumario administrativo” (Dictamen N° 60.701, 2012).

Este pronunciamiento subentiende que al haberse resuelto ambos recursos, la ausencia de notificación no es vicio esencial, por que no hay más recursos “administrativos”, pero ello desconoce la posibilidad de acciones y recursos judiciales

Asimismo, este dictamen contradice principios básicos de todo procedimiento administrativo, como es la comunicación de los actos respecto de sus destinatarios, por lo que si considera que los efectos se produjeron cuando realmente tomo conocimiento, entonces operaría una notificación de la cual el dictamen nada dice. de 2012).

La “actuación procesal interna” no es un argumento en si, porque todos los actos del procedimiento sumarial salvo el acto terminal son internos.

Etapa de ejecución

Autoridad competente para afinar el procedimiento sumarial. Acorde al artículo 140 inciso 1° del Estatuto Administrativo es menester distinguir: A. Tratándose de sobreseimiento, absolución o medidas no expulsivas, corresponde aplicar la sanción al jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso

Como ha sostenido el Dictamen N° 33.451, de 2013, si la ley lo dispone, puede operar la desconcentración al interior de un órgano descentralizado, por lo que, en dicho evento, el aludido Estatuto Administrativo le otorga a la autoridad de la sede correspondiente la facultad para que, tratándose de hechos ocurridos en su respectiva unidad territorial, proceda a ordenar los procedimientos disciplinarios y a afinarlos disponiendo el sobreseimiento, la absolución o la aplicación de medidas disciplinarias no expulsivas a los servidores de su dependencia.

B. Tratándose de la medida de destitución, corresponde aplicar la sanción a la autoridad facultada para hacer el nombramiento.

En efecto, según lo dispone el artículo 140 inciso 1º, segunda oración, del Estatuto Administrativo: “Tratándose de la medida de destitución, los antecedentes se elevarán a la autoridad facultada para hacer el nombramiento”, precepto que debe ser concordado con los artículos 14 inciso 2º y 125 de dicho Estatuto.

La sanción de destitución debe imponerla “la autoridad facultada para hacer el nombramiento, conforme a los artículos 125 y 134 (actual 140) de la ley N° 18.834, sin desmedro de la delegación que pueda haberse ordenado de aquella atribución de sancionar” (Dictamen N° 4.158, de 1992).

Autoridad competente para aplicar la sanción cuando a la fecha de término del proceso el empleado se encuentra desempe­ñando funciones en otra plaza u otro organismo. En este caso, NO opera la extinción de la responsabilidad administrativa, respecto del servidor que, habiendo cesado en un determinado cargo, asume, sin solución de continuidad, otro empleo en la misma entidad o en otro organismo de la Administración del Estado (Dictámenes Nos 30.138, de 1994 y 58.346, de 2004

C. El fiscal puede ampliar su actuación a todas las irregularidades que aparezcan. Asimismo, de acuerdo a la jurisprudencia contralora, “la competencia del fiscal instructor en un sumario administrativo no queda limitada por los términos de la resolución que ordenó instruirlo, sino que está facultado para ampliar su actuación a todas las irregularidades que aparezcan durante el transcurso de la investigación, de tal modo que si el investigador estima que algún servidor ha incurrido en una infracción administrativa diversa de aquella que dio origen al proceso, está plenamente facultado para recabar antecedentes al respecto, formular los cargos que estime pertinentes y proponer la aplicación de una medida disciplinaria” (Dictámenes N°s. 24.132, de 2003 y 15.594, de 2012).

Para que no haya solución de continuidad se requiere que el funcionario que cesa en un organismo, asuma en el nuevo organismo el día siguiente hábil.

A. La determinación de la sanción corresponde a la jefatura de la repartición que ha incoado el proceso, pero su materialización a la superioridad de la entidad en que actualmente se desempeña.

Con respecto a la autoridad competente para aplicar la sanción a un funcionario sujeto a un sumario administrativo, cuando a la fecha de término del proceso el empleado se encuentra desempeñando funciones en otra plaza, cabe manifestar que, en el evento que éste mantenga su calidad funcionaria sin solución de continuidad, debe ser castigado disciplinariamente por la jefatura de la repartición que ha incoado el proceso, a quien corresponde determinar en definitiva la medida disciplinaria que debe imponerse al afectado, no obstante lo cual, el castigo se materializará mediante una resolución de la superioridad de la entidad en la que actualmente se desempeña, no pudiendo ésta modificar lo resuelto por la del primer organismo, tal como se ha reconocido por la jurisprudencia administrativa (Dictámenes N°s. 58.346, de 2004 y 24.271, de 1992 y 11.910, de 2009).

B. Si en el nuevo empleo el funcionario se encuentra afecto a un Estatuto jurídico diferente: se debe asimilar la sanción al castigo propuesto.

Ahora bien, y en torno a aquellos casos en que en el nuevo empleo el funcionario se encuentra afecto a un Estatuto jurídico diferente, corresponde destacar que cuando la sanción que resolviera aplicar el Servicio en que se cometieron las faltas, no sea susceptible de ser decretada por la autoridad del empleo en que el servidor se desempeña, porque dicho castigo no se encuentra contemplado en el Reglamento que le es aplicable, resulta necesario y obligatorio para esta última autoridad, dada la situación especialísima de que se trata, que se asimile el castigo propuesto, sobre la base de los hechos en que se funda y la gravedad que invisten, a otra medida equivalente que pueda contemplar el referido Reglamento (Dictámenes N°s. 2.023, de 2003 y 15.339, de 2004).

Por ejemplo, si hay cambio del Estatuto general al municipal, no se presenta esta hipótesis. Pero, si se cambia de Estatuto general a Código del Trabajo y la sanción aplicada por el organismo que instruyó el sumario es la destitución deberá aplicarse en el nuevo organismo el término del contrato de trabajo, por incumplimiento del mismo.

Se trata de una aplicación analógica, que hace excepción a la regla general de la jurisprudencia contralora, que considera improcedente ese mecanismo, salvo tratándose de derechos y garantías

Autoridad competente para aplicar la sanción a un exfuncionario. A. Se desvincula con anterioridad al inicio del proceso. En este caso, NO corresponde instruir proceso disciplinario alguno, atendido que sólo puede perseguirse responsabilidad disciplinaria respecto de funcionarios de la Administración, en armonía con el criterio contenido en el Dictamen N° 2.023, de 2003.

La explicación radica en que se extinguió el estatus funcionarial, una de cuyas consecuencias es la responsabilidad disciplinaria.

B. Se desvincula con posterioridad al inicio del proceso. El artículo 147 inciso final del Estatuto Administrativo prescribe que, de encontrarse en tramitación un sumario administrativo, en el que estuviere involucrado un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determine.

Notificación del acto terminal que afina el proceso disciplinario. El acto terminal que aplica una sanción, una vez resueltos los recursos o transcurridos los plazos para su interposición, debe ser notificado al afectado luego de su toma de razón, en armonía con el artículo 51 de la Ley Nº 19.880.

No obstante, recordemos que la jurisprudencia contralora no considera como vicio procedimental esencial la falta de notificación de dicho acto administrativo que afina el procedimiento disciplinario.

Reapertura de un procedimiento disciplinario ya afinado. En efecto, si bien la Ley Nº 18.834 no regula esta materia, la jurisprudencia de la Contraloría General admite la reapertura de un procedimiento disciplinario ya afinado.

No obstante, el secreto de sumario, admite algunas precisiones adicionales: A. Objeto del secreto de sumario. El carácter secreto de la investigación tiene por objeto asegurar el éxito de las diligencias, el resguardo del debido proceso y la honra y respeto a la vida pública de los servidores que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos indagados, dado que las conclusiones a que se llegue en dicho procedimiento sólo quedan a firme una vez totalmente tramitado (Dictamen N° 9.202, de 2012).

Sostiene que: “la sanción impuesta a un servidor público no puede ser modificada una vez tomado razón el acto administrativo que la materializa (…) a menos que, previa reapertura del correspondiente proceso sumarial, se acredite en forma inequívoca que al momento de emitirse se incurrió en un vicio de legalidad, o bien que existen hechos nuevos, no conocidos y cuya magnitud es tal que permiten alterar sustancialmente lo resuelto por la autoridad sancionadora” (Dictamen N° 74.487, de 2011).

A. Concurrencia de un vicio de legalidad del respectivo procedimiento sancionador, como, por ejemplo, la falta de motivación de algunos de los actos esenciales del proceso, como son, pueden ser, la formulación de cargos o la resolución que determina aplicar una sanción disciplinaria B. Existencia de hechos nuevos, que reúnan dos condiciones: - Tratarse de hechos no conocidos y - cuya magnitud es tal que permiten alterar sustancialmente lo resuelto por la autoridad sancionadora.

Reclamaciones ante la Contraloría General. De un punto de vista procesal, la Contraloría General no constituye instancia en materia de procedimientos disciplinarios (sean sumarios administrativos o investigaciones sumarias, porque no se ha regulado en el Estatuto Administrativo general, un recurso específico para la impugnación de tales procedimientos

A diferencia si de otros procedimientos en que si está normativizado, como por ejemplo, sumarios e investigaciones sumarias incoadas por la PDI.

A. Sólo se puede recurrir en virtud del derecho de petición. La jurisprudencia administrativa ha dictaminado que los sumarios administrativos e investigaciones sumarias son procesos específicamente reglados por la ley N°18.834, Estatuto Administrativo, de manera que respecto de ellos no caben otros trámites o instancias que las previstas en la normativa pertinente de ese cuerpo legal, la cual no contempla la interposición de recurso alguno ante esta Contraloría General. Con todo, es necesario destacar que al efectuar el control de legalidad del acto administrativo sancionatorio, podrán considerarse las alegaciones contenidas en los escritos que ingresen los interesados en relación con dicha materia, pero sólo como una extensión de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 14 de la Carta Fundamental, que asegura a todas las personas el derecho de efectuar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes (Dictamen N° 27.957, de 2004).

B. No es aplicable el recurso de reclamación del artículo 160 del Estatuto Administrativo. Por último, la Contraloría también ha señalado que los sumarios administrativos constituyen procedimientos reglados previstos en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la que determina debidamente su tramitación y permite a los afectados hacer valer sus planteamientos en las diversas instancias contempladas al efecto, las cuales tienen por finalidad garantizar una adecuada defensa, con miras a configurar un debido proceso. Por ende, respecto de ellos no caben otros trámites o instancias que los previstos en la normativa pertinente de ese cuerpo legal -los que en materia de recursos están previstos en su artículo 141-, sin que sea dable hacerle extensivo el reclamo que se contempla en el artículo 160 del mencionado texto estatutario, como se ha señalado, entre otros, en los Dictámenes N°s. 36.814, de 2005, y 40.883, de 2008.

Bibliografía

CELIS DANZINGER, Gabriel, Derecho de la Función Pública, 1° edición, Editorial Thomson Reuters, Santiago, 2020