Desviación de la clientela

¿Qué presupuestos fácticos son necesarios para encontrar probado un acto desleal de desviación de la clientela?

Son tres (3) los presupuestos fácticos necesarios para que se configure el acto desleal de desviación de la clientela:

1. Medios para desviar la clientela.
2. Potencialidad del acto.
3. Existencia de la clientela.

01. Medios para desviar la clientela:

Para que se configure el acto desleal de desviación de la clientela es necesario que se empleen medios contrarios a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia comercial o industrial1. La utilización de dichos medios causa un perjuicio injustificado tanto a los otros competidores como a los consumidores.

1. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 5321 de 2004.

Casuística - Superintendencia de Industria y Comercio.

Medio para desviar la clientela

Sentencia 3297 de 2012. Se celebró un contrato de arrendamiento entre José Osorio y el Ciudadela Comercial Unicentro Cali , en el cual el primero gozaba de la tenencia de un módulo donde ejercía como actividad la venta y renovación de pólizas de seguros. Años después se comenzaron a realizar obras de ampliación del Centro Comercial por lo que se le informó a José Osorio de la terminación anticipada del contrato comprometiéndose a restituir ese módulo dentro de los 30 días siguientes. Por ese término de 30 días, se le dio a José Osorio una nueva área común para que continuara desarrollando su actividad. Días después José Osorio se dio cuenta que en el módulo que ocupaba antes, ahora se encontraba la Sociedad Más Seguros J.A.M Ltda quienes se dedicaban a su misma actividad y cuyos representantes habían sido sus proveedores de pólizas.

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Medio para desviar la clientela

En este caso, es indiscutible que la conducta de Más Seguros configuró un acto desleal de desviación de la clientela en tanto que: - Los representantes de Más Seguros tenían conocimiento de la administración y manejo de la venta de seguros, acceso a los clientes y a información concreta de José Osorio como consecuencia de su labor de intermediación. - Contrataron a una ex empleada de José Osorio, quien tenía conocimientos para el desarrollo de la actividad contratada con el Centro Comercial. - Le manifestaron a un cliente de José Osorio que le comprara seguros a ellos porque se trataba del mismo producto.

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Medio para desviar la clientela

En cuanto a la conducta del Centro Comercial también resulta reprochable, pues este sostuvo una relación durante muchos años con José Osorio y lo mínimo que se hubiera esperado era que se le diera un aviso para que José Osorio informará a sus clientes sobre su traslado, además la nueva área asignada no estaba en funcionamiento por lo que no tenía público a quien ofrecer sus servicios. En conclusión, la Ciudadela Unicentro Cali y Más Seguros realizaron comportamientos que se apartan de los apenas exigibles a los profesionales del comercio, ajenos y contrarios a la ética y a la moral, ausentes de los principios básicos de convivencia como la lealtad, la honestidad y en general, comportamientos contrarios a la buena fe comercial.

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02 Potencialidad del acto

El acto de desviación debe lograr que efectivamente la clientela se abstenga de acudir a la oferta del competidor. Si se logra dicho objetivo, el acto será potencial y por ende desleal.

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Potencialidad del acto

Sentencia 1205 de 2011. Entre la sociedad AAA y la sociedad YYY se firmó un contrato de distribución para que la primera, se encargara de la representación y distribución de los productos de la segunda en diferentes cadenas de supermercados. La sociedad ZZZ ofrecía servicios a unos supermercados aduciendo ser el representante exclusivo en Colombia de la sociedad YYY e informando que la sociedad YYY no iba a despachar más sus productos a la sociedad AAA, razón por la que ofrecía sus servicios.

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Potencialidad del acto

Dentro del proceso no existió prueba que demostrara que los supermercados, como consecuencia de las cartas enviadas por la Sociedad ZZZ se abstuvieran efectiva o potencialmente de adquirir los productos distribuidos por la Sociedad AAA para obtener los distribuidos por ZZZ. Tampoco se probó que esta desviación haya sido contraria a las sanas costumbres mercantiles. En este caso el ofrecimiento de productos mediante información engañosa no resultó suficiente para constituir el acto desleal.

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03 Existencia de la clientela

El acto desleal de desviación parte de la base de la existencia de una clientela, lo que no podría derivarse por ejemplo de un nuevo producto. Por lo que, debe hacerse un análisis para que se determine cuáles clientes se pudieron haber desviado o que efectivamente se desviaron de un competidor a otro.

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Existencia de la clientela

Sentencia 4230 de 2012. Unilever quería lanzar en el mercado colombiano un shampoo anticaspa con la marca “Clear” para lo cual implementó una estrategia publicitaria con características especiales, la difundió en distintos medios de comunicación pero no estableció cuál era su origen empresarial. Procter & Gambler transmitió un comercial en relación con su shampoo anticaspa “Head & Shoulders”, en el que utilizó los mismos elementos de la campaña de “Clear” lo que daba la impresión en el consumidor de que la pieza de “Head & Shoulders” era una continuación de la empleada por “Clear”.

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Existencia de la clientela

La SIC negó la ocurrencia del acto desleal en tanto que Unilever no aportó prueba alguna que acreditara que el comportamiento de Procter & Gambler tuvo como efecto desviar la clientela o que su actuación se consideraba potencialmente idónea para configurar dicho efecto. De hecho, según las especiales circunstancias del caso, se aprecia que lo que pretendía Unilever era la entrada de un nuevo producto al mercado, por lo que no había configurado una clientela propia respecto del shampoo “Clear”. Es más, difícilmente la supuesta clientela pudo haber identificado algún producto, si se tiene en cuenta que en la campaña no hubo mención alguna de marca u origen empresarial.

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Bibliografía

- De la Cruz, D. (2014). La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley. Universidad Externado de Colombia. - Castro de Cifuentes, M. (2016). Derecho comercial Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios. 2a ed. Bogotá: Temis. - Superintendencia de industria y Comercio, Resolución 5321 de 2004. - Superintendencia de industria y Comercio, Sentencia 1205 de 2011. - Superintendencia de industria y Comercio, Sentencia 3297 de 2012. - Superintendencia de industria y Comercio, Sentencia 4230 de 2012.